OBRAS INACABADAS E/OU SUPERFATURADAS NO BRASIL SOB A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

UNFINISHED AND/OR OVERFILLED WORKS IN BRAZIL UNDER LAW AND ECONOMICS

Cognitio Juris Ano XII – Número 42 – Edição Especial – Agosto de 2022 ISSN 2236-3009

Autores: Emerson Ademir Borges de Oliveira[1] Marisa Rossignoli[2] Frank Wendel Chossani[3] Fabíola Colombani[4]

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar as obras inacabadas e/ou superfaturadas no Brasil sob a Análise Econômica do Direito – AED. O trabalho desenvolve-se a partir do referencial metodológico usando pela Análise Econômica do Direito (AED) que promove a análise da ciência jurídica por meio da aplicação da ciência econômica, mais precisamente da microeconomia, considerando as consequências na realidade social advindas das tomadas de decisões dos agentes e visando a otimização do aparato jurídico-normativo baseado em critérios econômicos. Assim, discute-se sobre o protecionismo legal do dinheiro público considerando o caráter econômico de tal tutela, e traz a indicação de alguns componentes da rede de proteção. O estudo avança com o intuito de refletir sobre alguns impactos econômicos decorrentes das obras públicas inacabadas e/ou superfaturadas, ocasião em que elenca diversas obras objetos das ocorrências. Desta forma identifica-se a ineficiência econômica do aparato legal existente. O estudo conclui, por meio da análise econômica, que o ordenamento vigente e aplicado ao regime de contratação de obras públicas é ineficiente tendo em vista que revela a alocação falha dos recursos públicos, além de não garantir de forma escorreita a higidez no processo de contratação, ao mesmo tempo em que não inibe a ação de novos agentes. O trabalho utiliza o método dedutivo e faz uso da investigação bibliográfica.

PALAVRAS-CHAVE: Análise Econômica do Direito; Obras inacabadas; Obras superfaturadas.

ABSTRACT: This article aims to analyze unfinished and / or overpriced works in Brazil under the Economic Analysis of Law – AED. The work is developed from the methodological framework used by the Economic Analysis of Law (AED) that promotes the analysis of legal science through the application of economic science, more precisely of microeconomics, considering the consequences on social reality arising from decision-making agents and aiming at the optimization of the legal-normative apparatus based on economic criteria. Thus, the legal protection of public money is discussed, considering the economic nature of such protection, and includes the indication of some components of the protection network. The study moves forward with the aim of reflecting on some economic impacts resulting from unfinished and / or overpriced public works, when it lists several works that are objects of the occurrences. In this way, the economic inefficiency of the existing legal apparatus is identified. The study concludes, through economic analysis, that the current and applied order to the public works contracting regime is inefficient in view of the fact that it reveals the misallocation of public resources, in addition to not guaranteeing correctly the health of the contracting process, while not inhibiting the action of new agents. The work uses the deductive method and makes use of bibliographic research.

KEYWORDS: Economic Analysis of Law; Unfinished works; Overpriced works.

INTRODUÇÃO

Os seres humanos dotados de racionalidade são movidos de acordo com seus interesses, que por sua vez são limitados por uma série de regras que visam tutelar o pacífico convívio social. Tais regras, dentre as quais figuram as leis, funcionam como instrumentos fomentadores de condutas positivas ou negativas que balizam o indivíduo em suas ações.

A criação e desenvolvimento do ordenamento está adstrita a implicações de cunho social e econômico, razão pela qual a Análise Econômica do Direito – AED promove a análise da ciência jurídica por meio da aplicação da ciência econômica, em específico da microeconomia, considerando as consequências na realidade social advindas das tomadas de decisões dos agentes e visando a otimização do aparato jurídico-normativo baseado em critérios econômicos.

Diante do exposto o estudo trata sobre as obras inacabadas e/ou superfaturadas no Brasil sob a Análise Econômica do Direito, indagando se as regras existentes têm demonstrado serem capazes de garantir a higidez no processo de contratação de obras públicas e proporcionar as melhores condições de atender ao interesse público. Figura ainda as seguintes questões: a análise econômica do ordenamento vigente e aplicado ao regime de contratação de obras públicas demonstra uma eficiente alocação dos recursos públicos? A normativa existente desencoraja agentes a burlar o sistema?

A pesquisa trata do protecionismo legal do dinheiro público considerando o caráter econômico de tal tutela, discutindo alguns impactos econômicos decorrentes das obras públicas inacabadas e/ou superfaturadas com a discussão de exemplos concretos.

O trabalho utiliza o método de investigação bibliográfico, conjugado com o método de abordagem dedutivo, observando o disposto em livros, revistas, textos legais e outras publicações sobre o assunto.

1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED)

Desde os estudos de Adam Smith existem esforços para que sejam analisados os efeitos econômicos decorrentes da elaboração e operação das normas jurídicas. É nesse sentido, e sobretudo a partir da década de 60 (sessenta) do século XX que o movimento chamado Law and Economics, que teve início nos Estados Unidos da América, se desenvolve, formulando a análise do aparato normativo-jurídico por meio da aplicação de elementos e conceitos da Economia.

O movimento ganhou expansão “[…] a partir de estudos desenvolvidos na Universidade de Chicago, com a proposta de interpretar o Direito a partir dos conceitos básicos que informam a Economia” (GONÇALVES; STRINGARI, 2018, p. 76), e tem como principais expoentes, dentre outros, Ronald H. Coase e Richard Posner, ambos docentes da Universidade de Chicago.

Para a concepção da AED, o Direito estabelece incentivos e desestímulos para os sujeitos. Ao considerar os indivíduos agentes econômicos racionais, que respondem a incentivos, presume-se que façam suas escolhas visando maximizar seus benefícios, ou seja, busquem o que lhe trará ‘maior utilidade (maior satisfação) ao menor custo (preço) (GONÇALVES; STRINGARI, 2018, p. 76).

Enquanto no Direito os fatos são observados para que sejam submetidos ao crivo da norma, isto é, para serem normatizados, na Análise Econômica do Direito (EAD) os fatos são observados sob uma perspectiva econômica, considerando as condutas e interesses dos agentes. Adotando lições da Economia as normas jurídicas devem considerar determinados elementos econômicos, como a racionalidade dos agentes, a escassez de recursos, a utilidade, alocação de recursos, maximização de interesses, e outros, para que sejam consideradas concretamente eficientes. É possível compreender assim que “[…] comum aos estudos de Law and Economics é a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas visando a torná-las cada vez mais eficientes” (SZTAJN, 2005, p. 81).

Utilizando Richard Posner a Análise Econômica do Direito (EAD) considera tanto as normas que explicitamente regulam o mercado, como aquelas que regulam comportamentos alheios ao mercado, de modo que o comportamento dos indivíduos, nas mais variadas atividades humanas, acaba por repercutir, de algum modo, na seara econômica, razão pela qual “[…] a análise econômica do direito é uma tentativa de dotar o pensamento jurídico de uma teoria que explique o comportamento dos indivíduos perante as regras e os efeitos destas na consecução de resultados eficientes” (ALVAREZ, 2006, p. 56). O autor adota como premissa estruturante a utilização da microeconomia.

A teoria de Posner desdobra-se em duas direções: a primeira, a teoria econômica do impacto legal, onde se analisam os efeitos das normas desde o ponto de vista econômico, aplicando a teoria econômica e econometria para especificar e quantificar os efeitos das normas: efeitos das normas, custos que acarreta e efeitos produzidos no mercado. Como resultado, introduz-se no processo de tomada de decisões um enfoque conseqüêncialista. Todavia, o aspecto inovador do movimento não se reduz a este aspecto. A novidade da AED é dar uma fundamentação econômica à teoria do direito e, neste sentido, mais que se centrar nos efeitos das normas, terá que se centrar na eficiência e, portanto no princípio da maximização (ALVAREZ, 2006, p. 58).

Percebe-se que a AED – Análise Econômica do Direito preocupa-se com a ciência jurídica considerando as implicações econômicas do aparato normativo regulador.

[…] pode-se então afirmar que o Direito e Economia ou (a AED) é um método interdisciplinar de estudar o ‘fenômeno’ jurídico ou mais propriamente a experiência social jurídica. Ela se vale de ferramentas da Ciência Econômica – fundamentalmente, mas não apenas, da Microeconomia – para explicar os princípios e regras jurídicas e resolver problemas regulatório-normativos. Ou ainda, mais especificamente, para descrever o comportamento dos tomadores de decisão frente a dilemas jurídicos, bem como para proposição de uma regulação ou mesmo de interpretação de um princípio em um determinado caso (TIMM, 2018, n.p.).

As breves considerações permitem a compreensão de que a Análise Econômica do Direito (AED) caracteriza-se como um estudo interdisciplinar em que ocorre a simbiose entre o Direito e a Economia, fomentando a análise da ciência jurídica por meio da aplicação da ciência econômica, considerando as consequências na realidade social advindas das tomadas de decisões dos agentes e visando a otimização do aparato jurídico-normativo baseado em critérios econômicos.

Importante assim usar a Análise Econômica do Direito para analisar os impactos econômicos e sociais decorrentes das obras inacabadas e/ou superfaturadas no Brasil.

2 PROTECIONISMO LEGAL DO DINHEIRO PÚBLICO – NÍTIDO CARÁTER ECONÔMICO

O Estado possui entre as suas responsabilidades a de proporcionar vida digna para a pessoa humana. A Constituição Federal de 1988 apresenta como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (Brasil, 1988) – visando proporcionar com tais objetivos uma política de bem-estar que engloba o crescimento e desenvolvimento social e econômico.

Notadamente para instrumentalizar tais objetivos é necessário o dispêndio de dinheiro público, razão pela qual o Estado se vale de mecanismos arrecadatórios para angariar recursos. Os impostos são o principal meio para que o estado tenha condições de arcar com sua imensa gama de responsabilidades.

A boa gestão do dinheiro público não é determinada apenas pelo quanto é arrecadado, sendo que a ponderação deve levar em conta a maneira pela qual os gastos ocorrem e os respectivos destinos. Não basta saber arrecadar, é preciso saber também como gastar. Isso é de suma importância para o equilíbrio e controle das contas públicas.  

O dispêndio do dinheiro público não pode ocorrer de maneira discricionária, ou seja, o ordenamento jurídico prevê hipóteses e meios para que o gasto seja considerado legítimo. Isso ocorre porque o dinheiro é um bem escasso e “[…] a escassez dos recursos impõe à sociedade o dever da escolha entre alternativas possíveis e excludentes entre si” (GONÇALVES; STRINGARI, 2018, p. 76). Deve haver, portanto, uma utilidade no dispêndio de recursos públicos de modo que a alocação seja eficiente.

Em sentido Econômico, uma ‘utilidade’ é sinônimo desse recurso que interessa ao agente, em geral, pela escassez. E isso se dá a partir de uma noção estrita de custo. Em Economia, custo não se confunde com a simples noção de despesa do sendo comum. Trata-se de um conceito vinculado à restrição do uso de um certo recurso. Se não há qualquer restrição ao uso, como no caso do ar, por exemplo, o custo de um recurso será zero. Isso quer dizer que há uma abundância tal dele que poucos se preocuparão com sua ‘utilidade’ em sentido econômico (WYKROTA; CRUZ; OLIVEIRA, 2018, p. 307).

Considerando que os recursos públicos são limitados, há uma preocupação com a utilidade econômica de tais recursos, razão pela qual se observa um protecionismo legal, e até constitucional, do dinheiro público, pois as ações governamentais que movimentam recursos estão cercadas, em regra, de grandes impactos econômicos.

No Brasil as compras públicas representam aproximadamente 20% (vinte por cento) do Produto Interno Bruto – PIB (OLIVEIRA; SANTOS, 2015, p. 191), razão pela qual, diante de expressivo mercado, a legislação estabelece mecanismos para que o Poder Público controle a licitação e a execução do contrato administrativo, visando evitar prejuízos à Administração Pública quando da realização de serviços a partir da colaboração de particulares, ou ainda quando da realização exclusiva de um particular pago através de recursos públicos (PARZIALE, 2019, n.p.). 

Por assim ser a Administração Pública quando precisa fazer uso do dinheiro não pode fazê-lo de qualquer maneira. Há no ordenamento brasileiro uma série de regras que tem como alvo preservar a utilidade econômica do dinheiro público, como pode ser visto, a título de exemplo, na lei de licitações e contratos administrativos.

A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), decorrente do Projeto de Lei (PL) n° 4.253 de 2020, e que prevê a revogação da antiga lei de licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da nova lei (nº 14.133/2021) estabelece novas normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, revelando assim modernização em relação a lei de licitações e contratos administrativos editada no ano de 1993.

A lei que estabelece normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021) é apenas uma daquelas que visam evitar prejuízos aos cofres públicos, ante ao conhecimento de que o dinheiro é um bem escasso. Tais regras existem para a tutela dos recursos do erário, considerando justamente a escassez do dinheiro. Compreende-se que o intuito legal é tutelar os recursos a fim de que os mesmos sejam utilizados na promoção do bem-estar social, fomentando o desenvolvimento econômico e social.

O protecionismo da fazenda pública não é advindo de norma singular. Na verdade, o objetivo da tutela parte de concepções constitucionais, de modo que irradia por todo o ordenamento. A lei de licitações e contratos administrativos é só mais uma peça de uma vasta engrenagem protetora do numerário público. Ainda nesse diapasão é possível apontar a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. O parágrafo primeiro do artigo inaugural prega

Art. 1º […]

§ 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar (BRASIL, 2000).

Novamente o ordenamento demonstra aspectos econômicos. Do diploma verifica-se que a escassez dos recursos desafia a adoção de medidas que fomentem determinados comportamentos a fim de que o protecionismo reste garantido. Há, portanto, uma malha protetora dos recursos públicos.

 A atuação da Administração Pública além de observar a legalidade estrita, deve ainda observar princípios constitucionais que caracterizam sua higidez. A Carta Maior prega, em seu artigo 37, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (Brasil, 1988). A vinculação a regra vigente faz com que a Administração quando necessite contratar observe o aparato legal e constitucional estabelecido. Não é em vão que a “eficiência” figura entre os princípios descritos no texto constitucional.

Outro componente da rede protecionista dos recursos públicos é o Tribunal de Contas da União – TCU – órgão colegiado caracterizado por um tribunal administrativo cuja função é analisar e julgar “as contas de administradores públicos e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos federais, bem como as contas de qualquer pessoa que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário” (BRASIL, 2020, n.p.).

A Constituição Federal prevê que:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (BRASIL, 1988).

O controle externo referido no caput do artigo 70 é exercido com o auxílio do TCU – Tribunal de Contas da União, cuja competência é descrita no artigo 71 da Carta Política.

Diante do exposto chega-se à compreensão de que tanto o aparato constitucional, bem como as leis referidas ao longo do presente texto, tem uma lógica econômica explícita, cujo intuito é fomentar a alocação eficiente de recursos ao mesmo tempo em que visam inibir condutas contrárias a uma gestão responsável, revelando um sistema protecionista do dinheiro público. É aqui demonstrada a simbiose entre o Direito e a Economia, servindo a norma como instrumento de fomentação de comportamentos que revelam interesses econômicos.

A partir da Análise Econômica do Direito (AED) a ciência jurídica, e consequentemente o aparato jurídico-normativo, deve ser estudada considerando as consequências na realidade social advindas das tomadas de decisões dos agentes, cujo objetivo deve ser a maximização de interesses considerando critérios econômicos.

Diante dos argumentos postos e da observância do aparato que visa tutelar o dinheiro público, veremos adiante que no mundo real tais mecanismos muitas vezes sucumbem ante a determinados casos concretos. Nesse sentido o texto avança para atacar especificamente a questão das obras públicas inacabadas e/ou superfaturadas – empreendimentos que revelam o desperdício do dinheiro público, acarretando nítido impacto econômico negativo e afronta gritante aos ditames constitucionais e legais.

3 OBRAS PÚBLICAS INACABADAS E/OU SUPERFATURADAS E ALGUNS IMPACTOS ECONÔMICOS

Problema recorrente no cenário brasileiro e que culmina em relevante impacto econômico é o desperdício de dinheiro público que tem sido observado em várias obras superfaturadas ou paralisadas decorrentes de contratos celebrados com a Administração Pública. O problema tornou-se tão circular que a Câmara dos Deputados criou uma comissão específica para tratar do assunto – “Comissão Externa das Obras Inacabadas”.

Os trabalhos desenvolvidos pela Comissão Externa das Obras Inacabadas conduziram o seu relator a publicar um livro intitulado “Obras Paradas: Entrave para o Desenvolvimento do Brasil” – cujo teor, conforme sugerido pelo título, demonstra os impactos negativos de tais obras, que prejudicam o desenvolvimento econômico e social (BRASIL, 2019). O livro aponta a paralisação de 14 mil obras públicas, cujo custo estimado é de aproximadamente R$ 70 bilhões.

A obra parada mais vergonhosa, segundo o relator, é a usina atômica de Angra 3, iniciada em 1984. A obra ficou parada por 25 anos. ‘Para manter o reator da usina são necessários R$ 40 milhões por ano.’ O deputado também cita a transposição do rio São Francisco, idealizada pelo imperador d. Pedro 2º no século 19 e iniciada em 2007.  ‘A transposição era estimada em R$ 4,8 bilhões. Já gastaram R$ 11,8 bilhões e não acabou’, disse. O livro dedica um capítulo às obras da Copa do Mundo de 2014. Dos 12 estádios da Copa do Mundo, só o do Rio de Janeiro foi concluído. ‘O governo de Mato Grosso do Sul gasta R$ 6 milhões para manter a Arena Pantanal parada. Na Arena Manaus, o gasto de manutenção é de R$ 1,5 milhão por ano’, destaca Zé Silva. Mas a obra inacabada mais cara, segundo Zé Silva, é a do VLT de Cuiabá (MT), prometido como legado da Copa de 2014, que já gastou R$ 1,06 bilhão (BRASIL, 2019).

Em que pese a gama normativa acerca dos gastos públicos, que notadamente abarca a contratação de obras, o que tem sido observado ao longo dos anos é uma falta sistêmica de eficiência quanto a alocação do dinheiro público, o que traz como consequência um desperdício sem precedente e, logo, um abalo econômico direto.

É comum a presença de falhas construtivas na maioria das obras públicas. Essas falhas devem-se principalmente à má gestão das etapas construtivas: projeto, execução, materiais e uso/manutenção. Erros gerenciais dessas etapas ocasionam, além de falhas, atrasos e prejuízos às empresas, à instituição e conseqüentemente aos cofres públicos. Algumas das principais conseqüências destas falhas na indústria da construção são desperdícios de materiais, retrabalho, atrasos na entrega das mesmas, edificações com rachaduras e fissuras aparentes, não funcionais e deterioradas, entre outras. A desatenção na fiscalização, utilização de materiais de baixa qualidade e também da complexidade das construções também são fatores a se considerar como causas de patologias em obras. Inferem-se a má gestão do processo produtivo e o uso/manutenção indevido como causadores de problemas patológicos (MORO, 2010, p. 9).

Quando as falhas narradas são tidas como “comuns” podemos compreender que alguma engrenagem do sistema não funciona como deveria. Não obstante o fato de que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a análise realista, concreta, pragmática tem permitido a constatação de que os fins ansiados não estão sendo, de todo, alcançados.

3.1 ALGUMAS OBRAS E RESPECTIVOS GASTOS

Passa-se na oportunidade a apontar alguns impactos econômicos da malversação do dinheiro público, tomando como base a indicação de algumas obras superfaturadas e/ou inacabadas, ficando estabelecido como ponto de partida as obras referentes a realização da copa do mundo Fifa de futebol masculino – ocorrida no Brasil no ano de 2014.

Com promessas de que a Copa do Mundo deixaria um legado em infraestrutura e melhorias múltiplas para a sociedade e para a economia, muitos comemoraram o feito desde a eleição do país como sede do evento. O apelo para a realização do evento mundial contou com a empolgação que envolve o esporte que é paixão nacional. Todavia, e apesar do argumento da então Presidente da República no sentido de que o Brasil faria “a copa das copas”, o discurso logo caiu por terra, e a paixão tornou-se em dor de cabeça – e não foi apenas pela eliminação da seleção brasileira, nas semifinais, por um placar desastroso em que perdeu da seleção alemã de 7 a 1. O abalo se deu no aspecto econômico, pois o cenário foi marcado por uma série de construções superfaturadas e outras inacabadas que, ao avesso de beneficiar a sociedade e a economia, trouxe severos impactos negativos.

Com vistas a outros eventos que sucederiam a copa do mundo de futebol, dentre eles a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, foi instituído através da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, cuja aplicação era exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização, dentre outras, de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para aeroportos, ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística (artigo 1º e incisos).

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC trouxe um abrandamento da norma existente quanto ao procedimento de contratação, a fim de possibilitar uma maior facilidade na consecução e realização das obras que viabilizariam a realização dos eventos esportivos. Todavia, passados alguns anos da ocorrência dos eventos, várias obras ainda permanecem inacabadas, custando caro aos cofres públicos.

Dentre as obras paradas é possível citar o VLT – Veículo Leve sobre Trilhos – empreendimento programado para operar na cidade de Cuiabá, no Estado do Mato Grosso. A obra foi a segunda mais cara planejada para o evento esportivo de 2014, e licitada inicialmente por R$ 1,4 bilhão. Tinha como prazo final de entrega o mês de dezembro de 2013, no entanto ainda não foi entregue. A obra inacabada já consumiu mais de R$ 1,1 bilhão, e a estimativa é da necessidade de, pelo menos, mais R$ 1 bilhão para que seja concluída (SEGALLA, 2020, n.p.).

Outro exemplo de desperdício do dinheiro público ainda atrelado a copa do mundo de futebol masculino, ocorreu na reforma e ampliação do aeroporto de Manaus. A obra apresentou um superfaturamento de pelo menos R$ 2,265 milhões (REBELLO, 2013, n.p.). Ainda no âmbito do torneio em comento, as irregularidades não foram observadas apenas nas obras de infraestrutura e mobilidade urbana. Os estádios de futebol que receberam as partidas também foram maculados por superfaturamentos. O quadro abaixo apresenta os valores iniciais e finais que envolveram as arenas participantes, revelando as consequências econômicas negativas dos projetos, ante o superfaturamento (PEREIRA, 2017, n.p.):

QUADRO 1 – Valores previstos e valores finais dos estádios no Brasil para a Copa do Mundo – 2014

OBRA REFERIDA	VALOR INICIAL	VALOR FINAL
Maracanã	R$ 600 milhões	R$ 1,05 bilhão
Arena Corinthians	R$ 240 milhões	R$ 820 milhões
Mineirão	R$ 426,1 milhões	R$ 695 milhões
Mané Garrincha	R$ 745,3 milhões	R$ 1,4 bilhão
Arena da Amazônia	R$ 515 milhões	R$ 660,5 milhões
Arena das Dunas	R$ 350 milhões	R$ 400 milhões
Arena Pernambuco	R$ 529,5 milhões	R$ 532,6 milhões
Fonte Nova	R$ 591,7 milhões	R$ 684,4 milhões
Arena Pantanal	R$ 454,2 milhões	R$ 570,1 milhões

Fonte: Pereira, 2017.

Os aditivos contratuais referentes aos estádios indicados somam R$ 3 bilhões, o que desencadeou no ano de 2017, uma série de investigações da Polícia Federal, inclusive no âmbito da Operação Lava Jato.

A malversação do dinheiro público através da ocorrência de obras superfaturadas ou inacabadas não se resume apenas no cenário da copa do mundo. No de 2014 o TCU – Tribunal de Contas da União, cuja competência, como já referido, está prevista no artigo 71 da Constituição Federal, e que, basicamente, julga as contas dos administradores públicos e responsáveis por valores públicos federais, verificou que quase 57% dos projetos analisados naquele ano, e que não dizem respeito só aos empreendimentos vinculados a copa Fifa de futebol masculino, apresentaram irregularidades graves, o que significa dizer que mais da metade das obras que faziam uso de dinheiro público federal apresentavam indícios de projetos deficientes e superfaturados.

Dentre as várias obras, foram destacadas as seguintes com irregularidades graves: Vila Olímpica – Parnaíba/ Piauí, Complexo Materno – Teresina/Piauí, Implantação e pavimentação BR 448/RS – Rio Grande do Sul, Canal do Sertão – Alagoas, Terminal Fluvial de Barcelos – Amazonas, Implementação do Trecho Sul de Trens urbanos de Fortaleza – Ceará, Ferrovia Norte-Sul – Goiás, Refinaria Abreu e Lima em Recife – Pernambuco. Em todos as obras apontadas o TCU encontrou superfaturamento nos contratos, com a verificação de preços excessivos frente ao mercado (SOUZA, 2014, n.p.).

Os problemas identificados abarcam desde obras relacionadas ao atendimento da saúde pública, como obras atinentes a sistemas de extração de petróleo – todas elas maculadas por irregularidades de repercussão econômica. O mesmo tribunal (TCU) elaborou no ano de 2019 um diagnóstico das obras nacionais financiadas com recursos federais e que estão paralisadas. Na oportunidade foram objetos de análises mais de 38 mil contratos de obras públicas e “destas, mais de 30% foram consideradas como paralisadas ou inacabadas. O que corresponde a quase 20% do investimento previsto […]” (BRASIL, 2020, n.p.).

A auditoria apurou com relação as obras que:

Juntas elas alcançam um investimento previsto de R$ 144 bilhões, dos quais R$ 10 bilhões já foram aplicados. No caso das obras do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), consideradas mais relevantes para o país e que deveriam, por esta razão, ser aceleradas, cerca de 21% delas encontram-se paralisadas. Isso significa que, dos R$ 663 bilhões incialmente previstos para serem investidos no PAC, R$ 127 bilhões estão atrelados a obras paralisadas (BRASIL, 2019, p. 2).

Cifras bilionárias expressam com propriedade o impacto econômico da paralisação das obras públicas. O estudo ainda trouxe o seguinte mapa que aponta os percentuais de obras paradas, considerando os diferentes estados da federação (BRASIL, 2019, p. 2)

Não há um estado da federação em que o problema não seja recorrente. A auditoria realizada pelo TCU no ano de 2019 levantou ainda os motivos pelos quais ocorreram as paralisações das obras, conforme colacionado abaixo (BRASIL, 2019, p. 2)

Atento ao fato de que parcela das obras estão paralisadas por envolverem questões judiciais o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, valendo-se de alguns estudos, dentre eles o formulado pelo TCU, publicou, no final de 2019, um diagnóstico sobre obras públicas com preço superior de 1.000.000 (um milhão) de reais. O documento do CNJ considerou as obras públicas iniciadas a partir de 2009 e que são objetos de paralisação decorrentes de medidas judiciais. Na apresentação do boletim o então presidente do Conselho Nacional de Justiça – Ministro Dias Toffoli – deixou claro que a análise de questões judiciais que abarcam obra paralisadas é importante para garantir o crescimento econômico do país, conforme se desprende.

Não se pode pensar no desenvolvimento do país sem uma justiça atuante. Diante disso, de maneira proativa, o Poder Judiciário, com a articulação do CNJ, vem buscando formas de contribuir para a retomada do crescimento econômico brasileiro e, nesse contexto, é com grande satisfação que apresentamos o Diagnóstico das Grandes Obras Paralisadas no país por motivação judicial. Entre outros benefícios, a execução desse diagnóstico possibilitará uma maior otimização do uso de recursos públicos, impulsionará a retomada da economia com a geração de empregos e de serviços ligados ao mercado da construção civil, assim como promoverá a cidadania e o desenvolvimento social ao entregar um bem à sociedade e contribuir para a melhoria da condição de vida dos cidadãos (BRASIL, 2019).

O intuito do diagnóstico foi, dentre outros, identificar e localizar os processos judiciais que eventualmente ensejaram na paralisação de obras públicas, de modo a propiciar, de certa forma, uma análise prioritária de tais ações judiciais a fim de que hajam soluções das pendências, para que sejam retomados os empreendimentos. O empenho do CNJ considera os aspectos que tais demandas possuem, dentre eles, e de forma robusta, o aspecto econômico. O que o CNJ fez foi utilizar-se da Análise Econômica do Direito.

Novamente observa-se como a atuação da área jurídica está entrelaça com a ciência econômica, sendo certo, e a AED trata disso, que a atuação tanto da lei como do magistrado no caso concreto trazem incentivos comportamentais (positivou ou negativos) que desaguam na seara econômica. Nesse aspecto é considerado tanto as consequências da lei como a de uma decisão judicial.

A AED através da interdisciplinariedade coloca “no centro dos estudos jurídicos os problemas relativos à eficiência do direito, ao custo dos instrumentos jurídicos na persecução de seus fins ou das consequências econômicas das Intervenções jurídicas” (ALVAREZ, 2006, p. 53), e tal premissa é atestada pelo Conselho Nacional de Justiça que, na oportunidade, fez uma análise econômica das decisões judiciais que implicam na paralisação das obras públicas.

Diante das premissas aduzidas resta comprovado a existência de impactos econômicos advindos das obras públicas inacabadas e/ou superfaturadas, o que desafia esforços múltiplos para que haja eficiência das contratações que envolvam o comprometimento dos recursos públicos, esforços tais que vão desde a necessidade de evolução do ordenamento como a atuação do operador do direito no caso concreto.

4 A INEFICIÊNCIA ECONÔMICA DO APARATO LEGAL EXISTENTE

Obras públicas superfaturadas e/ou inacabadas, como já observado, trazem impactos econômicos, que por sua vez rechaçam as possibilidades de investimentos em outros setores necessários.

Quando há desperdício de dinheiro público, acaba por haver um efeito cascata, de modo que os recursos que poderiam ser utilizados em outros setores, acabam sendo minorados em razão de gastos excessivos aplicados em empreendimentos que não são viáveis. A esse respeito, pensemos, por exemplo, no setor de saúde, sobremodo impactado com a pandemia do novo coronavírus. O TCU teria identificado (em 2018) mais de R$ 600 milhões em obras paradas relacionadas a área da saúde. Por certo a conclusão das obras vinculadas ao atendimento de saúde traria um amparo maior no enfrentamento da pandemia da Covid-19. No entanto a realidade mostra um cenário debilitado.

Os prejuízos na área da saúde, considerando as obras inacabadas relativas ao setor e os gastos enfrentados em decorrência da pandemia do novo coronavírus, são ainda maiores se considerados os dados dos tribunais de contas estaduais (TCEs), que fazem o levantamento da relação das obras paradas ou em atraso e que envolvem recursos municipais e estaduais ainda que contem também verbas da União. Os seguintes dados são relevantes:

Para se ter uma noção de como o montante real no país, por estado, é maior, só no Rio de Janeiro, segunda unidade federativa com maior quantidade de mortes por covid-19, auditoria realizada pelo TCE no ano passado levantou 98 obras paralisadas, que somam R$ 243 milhões. Só de competência do estado, são seis projetos que concentram R$ 139 milhões contratados, dos quais R$ 36,2 milhões já foram pagos. As informações levantadas pelo tribunal são fornecidas pelos próprios entes (estado e municípios). No TCE de Pernambuco, quarto estado com mais mortes e casos confirmados de coronavírus, são 56 obras paralisadas, que somam R$ 145,7 milhões, dos quais que R$ 87,6 milhões já foram pagos. Sob competência do estado, são oito empreendimentos (sendo cinco hospitais) e R$ 122 milhões em contratos (R$ 75,1 milhões já pagos). Os dados do TCE são referentes a 2018 (TEÓFILO, 2020, n.p.).

O problema não desagua apenas na esfera da saúde. O desperdício de dinheiro público barra vários outros investimentos como, por exemplo, a construção de moradias, escolas, implementação de serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto.   

Do exposto compete indagar se as regras existentes têm demonstrado serem capazes de garantir a higidez no processo de contratação de obras públicas e proporcionar as melhores condições de atender ao interesse público?A análise econômica do ordenamento vigente e aplicado ao regime de contratação de obras públicas demonstra uma eficiente alocação dos recursos públicos? A normativa existente desencoraja agentes a burlar o sistema?Para responder tais questionamentos recorreremos a visão de Posner.

A teoria de Posner desdobra-se em duas direções: a primeira, a teoria econômica do impacto legal, onde se analisam os efeitos das normas desde o ponto de vista econômico, aplicando a teoria econômica e econometria para especificar e quantificar os efeitos das normas: efeitos das normas, custos que acarreta e efeitos produzidos no mercado. Como resultado, introduz-se no processo de tomada de decisões um enfoque consequencialista. Todavia, o aspecto inovador do movimento não se reduz a este aspecto. A novidade da AED é de dar uma fundamentação econômica à teoria do direito e, neste sentido, mais que se centrar nos efeitos das normas, terá que se centrar na eficiência e, portanto no princípio da maximização (ALVAREZ, 2006, p. 58).

Os indicativos trazidos ultrapassam o campo normativo e demonstram dados reais que conduzem à conclusão de que as regras existentes na antiga lei de licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), e ainda vigente, uma vez que a sua revogação só se consolida após decorrido 2 (dois) anos da data da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, não são eficazes para garantir a higidez no processo de contratação de obras públicas e proporcionar melhores condições de atender ao interesse público, ou seja, a análise econômica da lei referida, e até pouco tempo amplamente aplicada ao regime de contratação de obras públicas tem sido ineficiente.

A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) prevê a revogação da antiga lei de licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da nova lei (nº 14.133/2021). O novel diploma tem o desafio de substituir e modernizar, estabelecendo novas normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O estudo dos casos postos permite a compreensão da existência de consequências econômicas negativas advindas das transações ocorridas que afetam recursos, mesmo que tenham sido submetidas a um critério “legal” de contratação.

O impacto da lei sob a ótica econômica leva à conclusão de efeitos negativos, ao menos nos casos apontados, uma vez que não é possível a observância da maximização, pois eficiência não há – ao menos no que diz respeito, por enquanto, nos casos que envolvem o aparato da Lei nº 8.666/93. A mens legis ao regular o regime de contratação de obras e contratos administrativos, ações que impactam nos gastos públicos, é no sentido de que a ação estatal seja legal, impessoal, proba, moral, pública e eficiente. Acima da lei a Carta Maior brasileira traz os parâmetros necessários a envolver a atuação da Administração Pública. O comportamento da Administração deve ser racional de modo que seja utilizada o melhor meio para o alcance eficiente do fim pretendido, que deve ser, no mundo ideal, o interesse público primário.

A análise econômica do ordenamento vigente – no que diz respeito à Lei nº 8.666/1993 – ainda vigente, uma vez que a sua revogação só se consolida após decorrido 2 (dois) anos da data da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – e aplicado ao regime de contratação das obras públicas apontadas demonstram a falta de eficiência na alocação dos recursos públicos.

Apesar da existência de uma rede legal protecionista dos recursos públicos, na prática o sistema jurídico, encarado diante da realidade social, denuncia uma consequência econômica capenga, fruto do ineficiente do aparato legal até então existente.

A contratação das obras apontadas no estudo revela o superfaturamento nos contratos, a ocorrência de preços excessivos frente ao mercado, e isso diz respeito tanto ao Direito como à Economia, pois “a Economia pode dizer muito sobre o preço, se está acima ou abaixo do mercado, se cobre ou não o custo de oportunidade, ou seja, sobre a eficiência de uma determinada transação, depois de postas as utilidades na mesa pelo agente” (WYKROTA; CRUZ; OLIVEIRA, 2018, p. 309). Ademais “[…] a escolha pela oportunidade que lhe dará maior retorno é considerada pela Economia a escolha mais eficiente, e não, a “correta” (WYKROTA; CRUZ; OLIVEIRA, 2018, p. 308).

A análise econômica operada nos moldes acimas permite compreender que no caso das obras paradas e/ou superfaturadas apontadas não há escolhas eficientes uma vez que o retorno é negativo. A contratação efetuada pela Administração culminou em consequências econômicas drásticas para o país.

A auditoria do TCU – Tribunal de Contas da União apontou ainda que:

São cerca de R$ 10 bilhões já aplicados em obras paralisadas, sem que tenham sido gerados benefícios à sociedade. As consequências desse problema vão muito além dos recursos desperdiçados e são extremamente nocivas para o País. Entre outros efeitos negativos, podem ser citados os serviços que deixam de ser prestados à população, os prejuízos ao crescimento econômico do país e os empregos que não são gerados. São 132 bilhões que deixaram de ser injetados na economia. Apenas no tocante aos recursos destinados às creches do Programa Proinfância, 75 mil vagas deixaram de ser criadas e oferecidas à população (BRASIL, 2019, p. 2).

Os dados levantados propiciam a observância da ocorrência de externalidades. Empregos deixam de ser gerados, regiões geográficas tem o seu desenvolvimento atrapalhado, investimentos em outras áreas de interesse são minorados.

A ação daqueles que contratam com a Administração Pública deve ser escorreita e legal, e a norma pode (e deve) servir de instrumento para que condutas contrárias sejam rechaçadas. No entanto a normativa existente, ao menos nos casos apontados, não foi apta a desencorajar atitudes contrárias ao sistema.

É verdade que o ordenamento foi organizado de modo a prever penalidades para aqueles que se portam de maneira ilegal. Nesse sentido, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja vigência tem prazo para expirar, tipificava crimes e acarretava penas quando da ilegalidade no regime de licitação. No entanto as consequências legais não eram suficientes para desestimularem a ocorrência do superfaturamento de obras públicas.

A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, por sua vez, e de forma iminente, revogou a seção III, do capítulo IV da Lei nº 8.666/93, que tratava “dos crimes e das penas”. A revogação não é margem para a impunidade, já que a nova lei, no artigo 178, acrescentou o “capítulo II-B” no título XI da Parte Especial do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Assim a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos, e a consequente disposição das penas, passou a constar do bojo do Código Penal.

No recente diploma (Lei nº 14.133/2021), que estabelece novas normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observa-se no título que trata das irregularidades (Título IV), a existência no capítulo I, da previsão de infrações e sanções administrativas em licitações e contratos, como pode ser observado:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I – dar causa à inexecução parcial do contrato;

II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III – dar causa à inexecução total do contrato;

IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (BRASIL, 2021).

Quando da aplicação das sanções os danos que provierem para a Administração Pública devem ser considerados. Logo os atos realizados por licitantes e contratados com a Administração Pública e que acarretem prejuízos incorrerão na aplicação de sanções sob diferentes áreas, o que em regra, deveria inibir condutas ilegais.

A esperança é a de que o amadurecimento do ordenamento possibilite uma maior eficiência econômica, pois a realidade ainda demonstra que a rede legal protecionista existente até então é ineficiente, como revelam os grandes esquemas de corrupções. Nesse sentido a Operação Lava Jato revelou esquemas envolvendo a burla de procedimentos licitatórios, e que culminou em elevados impactos econômicos para o país, fruto de uma concorrência aparente, com combinações de preços. Na medida em que os licitantes combinam preços, mascaram o verdadeiro intento do processo que é contratar a melhor proposta. De tal modo a Administração é ludibriada com o oferecimento de serviços por valores que não correspondem à realidade, havendo no caso informações assimétricas.

O processo licitatório para seleção de um prestador de serviço de obras e reformas é uma tarefa complexa para a Administração Pública, principalmente, devido aos problemas de informação assimétrica que ocorrem quando algumas partes possuem mais informações do que outras. Essas informações, que podem resultar em falhas de mercado, são chamadas de seleção adversa. Na seleção adversa produtos ou serviços de baixa qualidade tomam o lugar dos produtos de qualidade superior devido à falta de informações que determinem a qualidade real dos mesmos (SILVA, 2018, p.13).

Os fatos indicados mostram que as regras contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 não são capazes de inibir condutas ilegais. O desafio da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, em que pese não parecer, num primeiro momento, revelar acentuados avanços que coíbam manchas no procedimento de licitação e contratos administrativos e que inibam o surgimento de novas obras que culminarão em superfaturamento e/ou paralisação, é fazer frente para a garantia da higidez no processo de contratação de obras públicas, proporcionando melhores e adequadas condições de atendimento ao interesse público, seja ele primário ou secundário.

Se a análise econômica do ordenamento que vige na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e aplicado ao regime de contratação de obras públicas demonstrou falta de eficiência na alocação dos recursos públicos, a esperança é a de que a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, ao lado de outras normativas existentes, desencoraje efetivamente os maus agentes que visam burlar o sistema.

CONCLUSÃO

O Direito é um instrumento de regulação de condutas para que determinados objetivos sejam alcançados, dentre eles o bem-estar social, de modo que a criação e desenvolvimento do ordenamento estão adstritos as implicações de cunho social e econômico que as regras acarretam.

 A Análise Econômica do Direito (AED) promove justamente o estudo da ciência jurídica através da aplicação da ciência econômica, considerando as consequências na realidade social advindas das tomadas de decisões dos agentes, visando a otimização do aparato jurídico-normativo baseado em critérios econômicos. O estudo sob a óptica da Law and Economics permite o enfrentamento dos mecanismos jurídicos considerando o comportamento racional que busca a eficiência do maior número de interesses ao menor custo possível, elemento que não é encontrado no cenário das obras financiadas com dinheiro público e que se encontram paralisadas ou são superfaturadas.

 A ocorrência de obras superfaturadas ou paralisadas decorrentes de contratos celebrados com a Administração Pública representam desperdício de dinheiro público e revelam, através da análise econômica do ordenamento até então vigente e aplicado ao regime de contratação das obras apontadas, a falta de eficiência na alocação dos recursos, culminando na falta de eficiência e utilidade, e no aumento da escassez dos recursos públicos.

 O sistema jurídico, encarado diante da realidade social, denuncia uma consequência econômica negativa, fruto do aparato normativo capenga, que não é capaz de garantir a higidez no processo de contratação de obras públicas e tão pouco proporcionar melhores condições de atendimento ao interesse público. A expectativa é a de que a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, revele sucesso em relação ao diploma anterior.

O cenário desafia a adoção de medidas que potencializem, dentre outras, a eficácia econômica do Direito, de modo que o ordenamento possibilite o desenvolvimento e o crescimento econômico e social, com a destinação de recursos para o atendimento de muitas outras necessidades que poderiam ser amparadas caso não houvessem paralisações e superfaturamentos de obras públicas.

REFERÊNCIAS

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[1] Pós-Doutorado em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Coordenador-Adjunto do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito e Professor Titular da Universidade de Marília. Advogado.

[2] Doutora em Educação pela Universidade Metodista de Piracicaba. Mestre em Economia Política pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora Titular da Universidade de Marília.

[3] Mestre em Direito pela Universidade de Marília. Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas no Estado de São Paulo.

[4] Doutora em Educação e Mestre em Psicologia pela Universidade Estadual Paulista. Professora da Universidade de Marília.