TUTELA DE EVIDÊNCIA E O DIREITO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
5 de dezembro de 2023GUARDIANSHIP OF EVIDENCE AND THE RIGHT TO A REASONABLE DURATION OF PROCEEDINGS
Artigo submetido em 20 de novembro de 2023
Artigo aprovado em 01 de dezembro de 2023
Artigo publicado em 05 de dezembro de 2023
| Cognitio Juris Volume 13 – Número 52 – Dezembro de 2023 ISSN 2236-3009 |
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| Autor(es): Euzélio Heleno de Almeida [1] |
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RESUMO: A evidência é um estado processual em que as afirmações de fato estão comprovadas. Há que se afirmar que a evidência é “o direito evidenciado por provas”; há provas que colocam o direito da parte em evidência, tal como ocorre com o direito líquido e certo no mandado de segurança ou com o título executivo no processo de execução. Também há situações de evidência quando os fatos são notórios, incontroversos, confessados em outro processo, bem como os demonstrados por prova emprestada ou antecipada que não caiba qualquer tipo de controvérsia. A evidência é um fato jurídico processual, podendo ser tutelado judicialmente. A evidência não é um tipo de tutela jurisdicional. A evidência é um fato processual que autoriza a utilização de uma técnica diferenciada para a obtenção de uma tutela jurisdicional. Em outras palavras, a evidência é um pressuposto de fato de uma técnica processual para a obtenção de tutela jurisdicional. A urgência também pode servir como pressuposto de fato de uma técnica processual para a obtenção de tutela jurisdicional. A evidência pode servir tanto às tutelas definitivas como às tutelas provisórias no campo da cognição sumária ou exauriente. A evidência está ligada diretamente ao princípio constitucional do direito à duração razoável do processo, esculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII da CR/88, sendo que a questão do tempo ao processo sempre foi negligenciado pela doutrina do processo civil, que chegou a vê-la como “cientificamente” não importante. Sendo que não obstante, um dos grandes desafios, talvez o maior, da processualística moderna é conciliar o direito à tempestividade da tutela jurisdicional com o tempo necessário aos debates entre os litigantes, à investigação probatória e ao amadurecimento da convicção judicial.
Palavras-Chave: Tutela de Evidência; O direito à duração razoável do processo.
ABSTRACT: The evidence is um estado procedural em que as affirmações de fato estão comprovadas. Há que se affirmar que a evidenza é “o direito evidenzado por provas”; há provas que colocam o direito da parte em evidenza, tal como ocurrada com o direito liquido e certo no mandado de segurança ou com o título execivo no processo de execución. Tábém há situations de evidence quando os fatos são notórios, controversos, confessedos em outro processo, bem como os demonstrados por prova emprestada ou antecipada que não caiba qualquer tipo de controvérsia. A evidence é um fato jurídico processual, vação ser tutelado judicialmente. A evidence no é um tipo de tutela jurisdictional. The evidence is um fato procedural que autoriza a utilizado de uma técnica diferenciada para a obtenção de uma jurisdictional tutela. Em outras palavras, a evidence é um presupto de facto de uma técnica procedural para a obtenção de tutela jurisdictional. Urgência também pode servir como presupto de facto de uma técnica procedural para a obtenção de tutela jurisdictional. A evidencia pode servir tanto às tutelas definitas como às tutelas provisórias no campo da cognição sumária ou exauriente. The evidence is linked directly to the constitutional principle of the reasonable duration of the process, esculpido no article 5º, inciso LXXVIII da CR/88, sento que a questiona do tempo ao processo semper foi negligenciado pela doctrina do processo civil, que cheugo a vê- la como “cientificamente” não importante. Sendo que não obstante, um dos grandes desafios, talvez o maior, da processualística moderna é conciliar o direito à tempestividade da tutela jurisdictional com o tempo necessário aos debates entre os litigantes, à invígation probatória e ao amadurecimento da conviction judicial.
Keywords: Guardianship of Evidence; The right to a reasonable duration of the process.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O princípio constitucional ao direito à duração razoável do processo 3. Tutela de Evidência e Tutela Provisória de Evidência4. Tutela Provisória de Evidência e Duração Razoável do Processo 4.1. A tutela provisória no CPC de 73 e 2015 4.2 Hipóteses de Tutela da Evidência no Código de Processo Civil de 2015 4.3 Momento para concessão da tutela provisória de evidência 4.3.1 A tutela da evidência liminar e o princípio do contraditório 4.3.2 Tutela Provisória de Evidência na Sentença e o princípio constitucional da duração razoável do processo 5. Conclusão 6. Referências.
1 – INTRODUÇÃO
Com a eclosão da redemocratização e finalmente com a vigência da Constituição Federal de 1988, chegou-se a oportunidade para os estudiosos nacionais a se preocuparem mais com a questão relacionada ao tempo do processo e a prestação da tutela jurisdicional efetiva em tempo hábil. Diante da consagração do princípio fundamental estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII da CR/88, não há mais como a processualística civil contemporânea deixar de defender alterações drásticas no ordenamento jurídico brasileiro em matéria processual para reduzir o tempo de espera do jurisdicionado que hoje tem a coragem de bater às portas de um Poder Judiciário que sequer consegue garantir um tempo razoável ao processo com efetiva tutela do direito material.
E uma das grandes preocupações do processo civil de 2015 é, sem dúvida, o aspecto do tempo e a sua repercussão direta na prestação da tutela jurisdicional, especialmente no que se refere à satisfação do direito material do autor, o que envolve um ciclo procedimental até o direito a ser proclamado numa sentença que, via de regra, tem a sua eficácia suspensa pela interposição do recurso de apelação o que, muitas vezes, o tempo poderá ser considerado violação ao princípio constitucional do direito fundamental à duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, CR/88).
Na vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 pouco se cogitava de falarmos da prestação da tutela jurisdicional material na fase de cognição superficial, apenas alcançando-a após serem superados os recursos ordinários, é que se poderia falar em tese de atividade satisfativa do direito material e, ainda assim, através do cumprimento provisório, caso o réu apresente recursos para os Tribunais Superiores, o que demandaria mais tempo na efetivação da prestação da tutela do direito material postulado pelo autor.
O fato é que o direito invocado pelo autor, mesmo que se apresentasse verossímil, apoiado em tese jurídica sedimentada em provas documentais robustas, dependia de um longo percurso inerente ao procedimento a ser alcançado. E isto ocorre efetivamente, ainda que eventuais dilações no trâmite sejam atribuídas à defesa, que, a par da fragilidade apresentada, exige abertura da fase instrutória para dirimir a matéria que restou controvertida.
Portanto, ressalvados os casos em que a urgência faz-se presente, a efetividade da tutela jurisdicional do direito, não raro, deixa de atender ao mandamento constitucional que impõe a sua prestação tempestiva.
É justamente neste cenário que a técnica da evidência[2] aparece para suprir uma lacuna importante, qual seja, a da necessidade de salvaguarda dos direitos fundamentais da tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, representada por uma tutela sumária que independe do periculum in mora para ser concedida.
A tutela da evidência, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, era prevista como modalidade de tutela antecipatória, tanto que inserida no capítulo respectivo. O Código de Processo Civil de 2015, ao discipliná-la em título próprio, conferiu-lhe maior autonomia, o que impõe o estudo de seu perfil funcional, com o objetivo de viabilizar sua utilização como importante instrumento para a consecução dos direitos fundamentais do processo.
A questão principal que envolve o tema da tutela de evidência, além da análise do aspecto funcional da técnica da evidência, da sua vocação como instrumento de gestão processual e da sua inter-relação[3] como os direitos fundamentais e direito humanos, refere-se ao comportamento do juiz diante da tutela sumária de evidência, especialmente se disciplinada e conferida pelo Código de Processo Civil à luz da Constituição Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre o prisma do direito à duração razoável do processo.
2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL AO DIREITO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Antecipadamente há de se esclarecer que o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, trata especificamente do princípio da razoável duração do processo, e conforme determina a própria Carta Magna, art. 5º, §1º, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, tal norma deve orientar a atuação de todos os participantes do processo independente de quaisquer outras normas infraconstitucionais que venham a ser reguladas posteriormente.
O direito à razoável duração do processo é um antigo conhecido do sistema judiciário brasileiro, por sua vez, o art. 4º do CPC determina que “[a]s partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Em que pese tenha sido incluído na Constituição Federal de 1988, apenas com a Emenda Constitucional nº45 de 2004, que estabelece que “a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, a doutrina é pacifica ao afirmar que tal direito já estava incrustado ao sistema jurídico nacional, seja em virtude da sua previsão no Pacto Internacional de São José da Costa Rica que foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro em 1992, seja em virtude da interpretação dos demais dispositivos constitucionais, por outro lado o Brasil seja signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos.
A convenção Interamericana de Direitos Humanos, cujo texto foi aprovado pelo Estado brasileiro por meio do Decreto n. 678, sendo promulgado de 1992, conforme apresentado alhures, tinha no conteúdo normativo do seu art. 8º, alínea 1, a previsão expressa da duração razoável do processo. Assim, tendo em vista o disposto no art. 5º, §2º da CF/88, “os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem os outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, o direito à razoável duração do processo já tinha estatura constitucional garantida. Além disso, renomados autores da doutrina brasileira defendem a ideia de que mesmo antes da Emenda Constitucional nº45/04, a Constituição já abarcava o direito a uma prestação jurisdicional em tempo razoável, sendo possível extrair tal direito a partir da interpretação dos demais dispositivos expressos no texto da Carta Magna.
A imposição de um processo com duração razoável decorreria como imposição direta do devido processo legal, da inafastabilidade do Poder Judiciário para a resolução de conflitos e da essência do Estado Democrático de Direito.
Com efeito, o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Republicana Brasileira é somente o dispositivo, que vem evidenciar um direito já existente antes de 2004. A importância da Emenda, neste particular, está na explicação do conteúdo, que agora reside em comando próprio autônomo do nosso texto constitucional.
Apesar da sua existência no Pacto de São José da Costa Rica anteriormente a inserção do inc. LXXVIII ao art. 5º da Carta Politica de 1988, ele não era amplamente conhecido, talvez pela ausência de cultura de valorização dos textos internacionais dos quais o Brasil é signatário. Tem-se, então, por evidente que a Emenda Constitucional nº45/04, em verdade, ampliou a ideia de devido processo legal já inserida como garantida fundamental da sociedade brasileira desde a implementação da Constituição de 1988. Contudo, importante frisar que não basta à criação de dispositivos normativos para que haja sua efetiva concretização, é imprescindível que o Estado vá além e forneça o aparato necessário ao alcance da finalidade precípua do instituto, qual seja, a efetividade do processo, com a consequente redução do prazo de duração entre o ajuizamento da ação e a eficaz prestação da tutela jurisdicional do direito material.
A Emenda Constitucional foi bastante relevante, posto que, de fato, buscou estabelecer mecanismos a fim de conferir maior suporte a tal princípio, o que podemos citar como exemplos os seguintes dispositivos da Constituição Federal que, direta ou indiretamente, se preocupam com a celeridade da prestação tutela jurisdicional e tentam concretizá-lo, como nos casos do art. 93, II, “c” que prevê a aferição do merecimento conforme o desemprenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; art. 93, II, “e” que veda a promoção a juiz que, injustificadamente, retiver os autos além do prazo legal; art.93, IV, prevê cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação aperfeiçoamento de magistrados; art. 93, XII que estabelece que a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas as férias coletivas; art. 93, XIII, estabelece a proporcionalidade do número de juízes na unidade jurisdicional em relação à efetiva demanda judicial e à respectiva população; art. 93, XIV que prevê a possibilidade de delegação aos serventuários de atos de administração e de mero expediente, sem conteúdo decisórios; art. 93, XV que prevê a distribuição imediata de processo; art. 102, §2º que confere eficácia “erga omnes” e efeito vinculante às decisões do STF em ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade; art. 102, §3º que insere obrigatoriedade de demonstração de repercussão geral para interposição de recursos extraordinários, ou seja, são vários os dispositivos constitucionais que primam pela aplicabilidade do princípio da duração razoável do processo.
Então, é possível concluir que o princípio da razoável duração do processo precisa de muito mais do que uma simples positivação para que possa ser concretizado, reclama-se dos Poderes a necessidade de incremento de alternativas e soluções para que o Judiciário possa atender as tutelas jurisdicionais com rapidez e eficácia para conter as violações a direitos materiais preteridos pelos jurisdicionados que batem à porta do poder judiciário, tendo em vista que uma das mais frequentes queixas apresentadas pelos jurisdicionados, tanto no Brasil quanto na maior parte dos países, refere-se à excessiva duração do tempo do processo e a demora na prestação da tutela jurisdicional do direito material.
Sendo que a alçada a condição de garantia constitucional foi de extrema importância para que pudesse ganhar maior visibilidade dentro do sistema processual e, além disso, para que lhe fosse dada a devida importância que lhe é inerente. Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 45/2004 representa grande conquista ao sistema processual brasileiro, na medida em que submete todo o sistema judiciário, legislativo, doutrinário, jurisprudencial e até as partes do processo a buscarem uma razoabilidade no tempo de extensão do processo.
Contudo, ainda assim, o sistema nacional não é capaz de garantir de forma realmente efetiva a duração razoável da prestação jurisdicional ao direito material preterido pelo jurisdicionado. As demandas, comumente, protraem-se no tempo injustificadamente, tornando a morosidade processual uma preocupação recorrente. Por isso, as alterações ainda serão necessárias para a sua completa e adequada aplicação, posto que deva ser empregado pelos operadores do direito de forma coerente ao caso concreto, e, mais do que isso, com respeito aos princípios implícitos da razoabilidade e proporcionalidade.
Mais uma vez, frisa-se a figura do legislador como um personagem chave ao Poder Judiciário, ao passo que é o criador dos dispositivos legais, mas, antes disso e principalmente, é também um destinatário das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias, previstas na Constituição Federal, sendo que a prestação da tutela jurisdicional constitui serviço público cuja essencialidade parece hoje intuitiva, ao menos no âmbito dos Estados que buscam a afirmação democrática e a salvaguarda dos direitos fundamentais.
Assim, a finalidade da atividade jurisdicional é “realizar” as regras e princípios constitucionais. Exatamente em virtude do que já foi exposto é que o Código de Processo Civil 2015 retoma a discussão acerca da razoável duração do processo, especialmente quando traz no art. 311 à tutela de evidência de forma expressa quando, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Mais do que isso, o CPC vai além da simples menção geral no plano principiológico, ele procura estabelecer mecanismos com o objetivo de concretizar efetivamente a razoável duração dos processos no plano fático, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Assim, sendo este é um problema de amplitude internacional, ainda há muito a ser discutido e melhorado nos sistemas jurídicos em geral, não apenas no sistema jurídico pátrio.
O CPC/2015, encampado nessa problemática, traz em seu bojo alguns institutos aptos a amenizar os impactos do tempo às partes no processo, sejam através do compartilhamento do ônus, seja através da simplificação do próprio procedimento. Dentre eles, conforme citado alhures, destaca-se o instituto da tutela de evidência, que são aptas a viabilizar a prestação da tutela jurisdicional do direito material, que será estudado mais detidamente no presente artigo sendo tal instituto uma verdadeira efetivação do instituto das tutelas no campo prático, tendo em vista que se trata de um aprimoramento à previsão da garantia da tempestividade da tutela jurisdicional, estatuído que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art. 4º). Retoricamente, ao menos, é evidente o avanço técnico da redação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, ao tratar da adequação do tempo de duração já a partir do conceito de processo sincrético, a envolver as atividades de cognição e de execução numa técnica e mesma base processual civil.
3. TUTELA DE EVIDÊNCIA E TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA
A evidência não é um tipo de tutela jurisdicional, mas um fato que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional mediante técnicas específicas ou diferenciadas. A evidência, em outras palavras, é um pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela preterida em juízo que guarda conexão com o direito líquido e certo, por isso que o mandado de segurança é o espelho do procedimento estabelecido em consonância com o direito material objeto do juízo.
Para o professor Luiz Fux “A tutela da evidência (ou de evidência) é modalidade de tutela diferenciada, por meio da qual ocorre a adaptação do procedimento às peculiaridades da causa, permitindo a satisfação de direitos bem demonstrados de plano, quando diminutas as chances de sucesso final do ex adverso”[4].
A evidência é pressuposto que serve tanto à tutela definitiva como à provisória. A evidência serve à tutela definitiva, fundada em cognição exauriente, nos casos, por exemplo, de mandado de segurança, ação monitória e ao processo de conhecimento em que o juiz julga procedente o pedido postulado pela parte autora. O que serve para autorizar a instauração de execução definitiva por quem disponha de título executivo.
Assim como serve de técnica para a tutela definitiva, também serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária. É o caso da tutela provisória de evidência. A evidência é o requisito para a concessão da tutela provisória, sendo dispensada a urgência.
Trata-se de técnica de distribuição do ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançada do processo.
O que distingue a tutela de evidência é a dispensa da demonstração do periculum in mora. Significando que a evidência do direito autoriza por si só a concessão imediata do provimento pretendido pela parte, inclusive aqueles de cunho pecuniário, mesmo que inexista qualquer risco de dano à parte ou prejuízo ao resultado útil da sentença. A tutela de evidência pode ser concedida também em procedimentos especiais previstos em leis extravagantes, como os Juizados Especiais, conforme dispõe artigo 1.046, §2º, do Código de Processo Civil.
A concessão da tutela provisória de evidência depende da prova das alegações de fato e da demonstração de probabilidade do acolhimento do pedido formulado pela parte. As afirmações de fato e de direito põem-se em estado de evidência, justificando-se a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional postulada, com concretização do princípio da duração razoável. O ônus do tempo do processo é melhor avaliado, beneficiando a parte que aparenta ter razão, por ser muito evidente a probabilidade de acolhimento de sua pretensão.
Importante frisarmos que a tutela de evidência, enquanto modalidade de satisfação imediata e provisória da parte calcada apenas no elemento da alta probalidade do direito pleiteado, independentemente de demonstração do elemento da urgência (risco ao direito material ou à utilidade do provimento jurisdicional final), não foi inaugurada pelo CPC/2015. Na realidade, existem diversos exemplos da autorização legal para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida por tais elementos, desde o diploma anterior, conforme as liminares concedidas em ações possessórias.
Nesse diapasão, a tutela de evidência se caracteriza pela promoção de uma gestão mais equânime da distribuição do tempo. Sendo que de sua aplicação, o legislador procurou adequar as aplicações dos princípios do acesso à justiça, do devido processo legal e da razoável duração do processo. Assim, entende-se que, sem violação de garantias processuais nem mudança do rito comum da processualística civil, o autor, provada a evidência de seu direito, deve gozar antecipadamente do bem da vida em disputa, em detrimento do réu, cuja defesa se presume inconsistente e precária.
4. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA E A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
4.1. A tutela provisória no CPC de 73 e 2015
Como foi suscitado alhures o sistema processual previa, tradicionalmente, casos de tutela provisória de evidência, como, por exemplo, a liminar em ação possessória e a expedição de mandado para pagamento ou cumprimento da obrigação na ação monitória o que é claro não era tão expresso no digesto processual de 1973.
Em relação ao Código Buzaid, ou seja, o CPC/73, a alteração concretizou-se com a implementação firmada pela Lei n. 8.952/1994 que incluiu no artigo 273, o inciso II, que passou a admitir a antecipação da tutela nos casos dissociados da urgência, o que de qualquer forma, exigia-se a hipótese do abuso do direito de defesa ou do propósito protelatório do réu. Em tais hipóteses, a urgência não constituía requisito para a decisão. O juiz na vigência do CPC/73 decidia com base na evidência ou na probabilidade do direito.
Além desses casos e de outros específicos, o Código de Processo Civil de 1973 previa a tutela provisória de evidência para a generalidade dos direitos, tutelados pelo procedimento comum. Ocorre que a necessária caracterização de uma conduta abusiva sempre restringiu profundamente a aplicação dessa valorosa ferramenta de antecipação. O que de um lado, havia a dificuldade na avaliação judicial quanto à própria abusividade. De outro, verificava uma certa falta de praticidade e timidez por parte dos profissionais do direito em fazer valer a letra da lei. O que na dúvida os julgadores preferiam não antecipar, quando requerido pela parte. Este pensamento foi o que durou por um longo período, o que podemos dizer que a tutela da evidência durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973 foi tão pouco aplicado e pouco tímido a efetivação perante os operadores do direito.
Com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 a tutela de evidência nos apresentou as hipóteses genéricas no art. 311, mantendo as hipóteses específicas previstas em legislações extravagantes, como no caso do mandado de segurança.
Sendo que hipóteses dos incisos I e III previstos no artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015 já existiam no Código de Processo Civil de 1973. E, as outras duas (II e IV) são efetivas novidades do digesto processual civil de 2015.
No CPC/1973 previa-se que, além da tutela de urgência, a tutela antecipada poderia ser concedida em face da evidência do direito postulado em juízo. Nesse caso, não importava o perigo, não havendo exame de qualquer urgência. Levava-se em conta a consistência das alegações das partes, aplicando-se o inciso II do art. 273 do CPC/1973. A tutela antecipada era, em tal hipótese, concedida em razão do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu.Na linguagem da legislação francesa, a defesa, nesses casos, não é séria, devendo-se prestigiar a posição do autor que aparenta ter razão. Hipótese que foi mantida no inciso I do artigo 311 do CPC/2015.
4.2 Hipóteses de Tutela da Evidência no Código de Processo Civil de 2015
A tutela da evidência foi disciplinada no livro V, capítulo III, do Código de Processo Civil de 2015, que se refere às tutelas provisórias. Com efeito, no artigo 294, caput, é mencionado que as tutelas provisórias compreendem as tutelas de urgência ou de evidência, ao passo que no artigo 311, incisos I a IV, são elencadas as hipóteses que autorizam a concessão da tutela fundada na evidência do direito, com o parágrafo único respectivo, estabelecendo regra a respeito da concessão da modalidade de tutela em caráter liminar.
Parece-nos, todavia, que a tutela em cognição sumária da evidência não se limita aos casos elencados no artigo 311, incisos I a IV, pois dentro do próprio sistema do Código de Processo Civil de 2015, bem como em legislações extravagantes, é possível constatar a previsão de hipóteses de tutelas sumárias que dispensam o requisito da urgência, requisitos típico das cautelares ou das antecipatórias satisfativas.
Essas previsões somente confirmam a primazia do valor da efetividade da jurisdição, que possui amparo constitucional como direito fundamental, e por extensão permitem concluir que as situações que foram disciplinadas no artigo 311, incisos I a IV do Código de Processo Civil, mesmo conferindo-se uma interpretação sistemática que ampliaria as hipóteses respectivas, constituiriam, por este prisma, um rol exemplificativo, incapaz de exaurir os casos que comportam a tutela sumária pautada na evidência no sistema jurídico nacional.
Dito isto, passamos a análise das hipóteses genéricas previstas no artigo 311 do CPC/2015, iniciando pelo inciso I, que prescreve o seguinte, vejamos: “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”. Há, na doutrina brasileira, quem entenda que essa hipótese de tutela de evidência representa uma sanção, tendo por finalidade punir[5] o comportamento do litigante de má-fé que abusou do direito de defesa ou apresentou uma manifestação protelatória. A tutela antecipada seria, nesse caso, vista de forma sancionatória e assecuratória[6]. Da mesma forma o professor Fredie Didier Jr, assim entende, vejamos:
“Trata-se de tutela de evidência punitiva, que funciona como uma sanção para apenar aquele que age de má-fé e, sobretudo, que impõe empecilhos ao regular andamento do feito, comprometendo a celeridade e lealdade que lhe devem ser inerentes”. [7]
Para o professor Cândido Rangel Dinamarco assim, dispõe:
“…., constitui um culto à ética no processo e ao dever de lealdade das partes. Nessa primeira hipótese a tutela da evidência é uma sanção ao descumprimento desse dever, a ser aplicada pelo juiz mediante a provocação da parte inocente ou mesmo de ofício, como medida de afirmação da dignidade da Justiça a ser preservada (art. 77, esp. §2º)”.
Por outro lado, há os que repelem essa natureza sancionatória, afirmando que se trata, na verdade, de tutela antecipada fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica assumida pelo autor, conferindo maior efetividade ao processo. [8] Bastaria, então, que a tese do autor fosse mais provável do que a do réu para que se concedesse a tutela antecipada.É a evidência do direito do autor que permite o deferimento da medida, e não o seu comportamento irregular ou de má-fé.Sua finalidade seria promover a igualdade substancial entre as partes, distribuindo a carga do tempo no processo, a depender da maior ou menor probabilidade de ser fundada ou não a postulação do autor.
Advogando neste sentido o professor Luiz Rodrigues Wambier assim dispõe, vejamos:
“A antecipação nessa hipótese não tem caráter punitivo. Destina-se simplesmente a redistribuir o peso da demora do processo. Como não é uma punição, não é necessário examinar se o réu está agindo dolosamente. Cabe apenas o exame objetivo de sua defesa. Se ela não é ‘séria’ – para usar expressão adotada em leis estrangeiras -, se não é consistente, isso vem reforçar o juízo de verossimilhança – autorizando a tutela antecipada;”[9]
Da mesma forma o professor Daniel Mitidiero[10], com muita clarividência afirma-nos que não no inciso I do art. 311 do CPC natureza sancionatória, mas sim que propõe a interpretação da antecipação em caso de abuso como um expediente para realização da igualdade substancial das partes no processo, se apresentando como uma consequência material aos direitos fundamentais da garantia a duração razoável ao processo do que uma simples interpretação punitiva ou sancionatória que não se coaduna com o espirito constitucional do processo civil.
Entendo não haver natureza sancionatória, mas sim uma maior preocupação em dar efetividade na aplicabilidade do que dispõe o artigo 5º, inciso LXXVIII, CR/88, distribuindo equanimemente o tempo do processo, entre autor e réu. Já há a sanção por ato atentatório à dignidade da jurisdição e a responsabilidade por dano processual, previstas, respectivamente, nos arts. 77, § 2º, e 81, ambos do CPC/2015, não podendo ver dessa forma que o inciso I do art. 311 seja uma sanção, mas sim uma maior prestação da tutela jurisdicional ao autor, tendo em vista que o réu não conseguiu desincumbir uma tese mais robusta da que a apresentada pelo autor.
As expressões “abuso do direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório”, contidas no inciso I do art. 311 do CPC, são indeterminados, devendo ser determinadas e explicitadas pelo juiz, demonstrando que a conduta do réu se encaixa na previsão normativa, atendendo, assim, à exigência contida no inciso II do § 1º do art. 489 do CPC/2015.
Para o professor Humberto Theodoro Júnior:
“A versão do autor, que em si já era verosímil, passa a revestir-se, enfim, da qualidade da certeza, diante da resistência inconsistente e maliciosa do réu. Justifica-se, por isso, a antecipação de tutela em favor do autor, visto que o prosseguimento do processo motivado pelo litigante ímprobo e o consequente aumento da duração do tempo necessário para atingir-se a sentença de mérito definitiva somente a ele deve ser debitado. Para evitar uma injustiça para o autor, que se acha em evidente melhor condição de merecer a tutela jurisdicional, é que a lei lhe concede o benefício de sua antecipação provisória”. [11]
O professor Luiz Guilherme Marinoni conclui a respeito da interpretação do inciso I do art. 311 do CPC da seguinte forma, vejamos:
“Não é por outro motivo que o inciso I do art. 311 deve ser visto como uma regra geral de democratização do processo – que viabiliza técnica processual idônea a toda e qualquer situação de direito substancial”. [12]
Para que se conceda a medida, é preciso que o ato, além de abusivo, impeça ou retarde o andamento do processo. Se, mesmo abusivo, não impedir, nem retardar a sequência dos atos processuais, não deve ser concedida a tutela provisória.
A hipótese do inciso III do art. 311 do CPC também não é, rigorosamente, uma novidade. O procedimento especial para ação de depósito, que estava previsto nos arts. 901 a 906 do CPC/1973, deixou de ser previsto no CPC/2015. A ação de depósito passou a submeter-se ao procedimento comum, com a possibilidade de uma tutela provisória de evidência. O pedido de cumprimento de obrigação reipersecutória (ou seja, obrigação de entregar coisa) decorrente de contrato de depósito autoriza a concessão de tutela provisória de evidência.
Já o inciso II do art. 311 do CPC prevê a tutela de evidência fundada em precedente obrigatório. Estando documentalmente provados os fatos alegados pelo autor, poderá ser concedida a tutela de evidência, se houver probabilidade de acolhimento do pedido do autor, decorrente de fundamento respaldado em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório, mais propriamente em enunciado de súmula vinculante (CPC, art. 927, II) ou em julgamento de casos repetitivos (CPC, arts. 927, III, e 928).
Nesses casos do inciso II do art. 311 do CPC, o juiz pode, liminarmente inclusive, conceder a tutela de evidência, independentemente de haver demonstração de perigo de dano ou de risco à inutilidade do resultado final do processo. A evidência, em tais hipóteses, revela-se por ser aparentemente indiscutível, indubitável a pretensão da parte autora, não sendo seriamente contestável. Em casos assim, a tutela antecipada somente não será concedida, se a situação do autor, servidor, particular ou interessado não se ajustar à ratio decidendi do precedente obrigatório. Quer isso dizer que somente não será concedida a tutela antecipada, se houver a necessidade de ser feita uma distinção no caso, em razão de alguma peculiaridade que afaste a aplicação do precedente. Aliás, em casos assim, a defesa do réu deve restringir-se a demonstrar que há uma situação diferente que impõe o afastamento do precedente, ou que há fatores que não justificam mais a interpretação conferida pelo tribunal superior. Noutros termos, o réu, em casos como esse, deve demonstrar a existência de uma distinção ou a necessidade de ser superado o entendimento firmado. Não havendo tal demonstração, deve já ser julgado procedente o pedido, ou, se houver algum incidente ou outro pedido a ser apreciado.
Em casos repetitivos, pode o juiz já conceder a tutela provisória inaudita altera parte, para fazer aplicar o precedente do tribunal (CPC, art. 311, parágrafo único). Há quem sustente a inconstitucionalidade de tal previsão.Não há, porém, inconstitucionalidade. O dispositivo concretiza a duração razoável do processo no âmbito da litigiosidade repetitiva. Ademais, existem, historicamente, tutelas de evidência liminares no sistema brasileiro, como nos casos das ações possessórias, dos embargos de terceiro e da ação monitória, sem que se considere qualquer inconstitucionalidade presente em tais situações.
Por sua vez, o inciso IV do art. 311 do CPC prevê a concessão de tutela de evidência quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. Nessa hipótese, o autor deve apresentar prova documental que seja suficiente para comprovar os fatos constitutivos do seu direito, sendo-lhe, por essa razão, evidente.
A evidência, que decorre da prova documental apresentada pelo autor, não deve ser desfeita por prova igualmente documental do réu. Se a prova documental apresentada pelo autor for suficiente para comprovar suas alegações, sem que o réu apresente qualquer dúvida razoável, haverá evidência que justifique a concessão da tutela provisória.
Essa é uma hipótese que não permite a concessão liminar da tutela de evidência. Isso porque depende da conduta do réu; ele, ao contestar, não apresenta dúvida razoável às alegações, comprovadas documentalmente, do autor.
A hipótese, na verdade, é de julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 355, I). Estando os fatos constitutivos do direito comprovados por documentos, e não sendo necessária mais a produção de qualquer prova, é possível o julgamento antecipado do mérito, mas também é possível a tutela provisória de evidência com fundamento no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição República de 1988.
Qual, então, a utilidade da tutela provisória nesse caso? Por que o juiz já não profere a sentença de uma vez? A finalidade e a utilidade da hipótese descrita no inciso IV do art. 311 do CPC relacionam-se com o afastamento do efeito suspensivo da apelação (CPC, art. 1.012, § 1º, V). O juiz pode, na sentença, quando a hipótese for de julgamento antecipado do mérito por serem suficientes os documentos apresentados, antecipar a tutela, seja a requerimento da parte ou de ofício, a fim de retirar da apelação seu efeito suspensivo, tema que será discutido mais adiante.
Dito isso, as hipóteses de tutela de evidência estão, portanto, previstas no art. 311 do CPC, não tendo relação com a urgência nem com o risco de inutilidade da tutela definitiva, mas sim, com a tutela evidente da pretensão autoral.
4.3 Momento para concessão da tutela provisória de evidência
4.3.1 A tutela da evidência liminar e o princípio do contraditório
Podemos dizer que a construção de um histórico em termos de direito, especialmente em termos de direito processual, sempre deve ser feita com cautela. Ainda que possamos traçar diferentes formas e aspectos do princípio do contraditório ao longo da história, passando por Roma, pela Idade Média, pela modernidade e chegando aos dias atuais, toda comparação deve ser feita tendo em mente que conceitos jurídicos dos mais variados não são os mesmos em períodos históricos diferentes, ainda que a eles sejam atribuídos os mesmos termos.
O ponto de partida mais evidente seria a já citada Roma Antiga. O processo, consistente em um embate dialético entre as partes mediante um terceiro imparcial, é uma efetiva referência à eficácia do contraditório.
No correr da Idade Média, o princípio que viria a ser considerado o contraditório ao exigir igual tratamento dispensado às partes litigantes, cuja consequente reciprocidade entre os envolvidos era tão forte na praxe processual que sequer o papa ou o príncipe podiam dela prescindir sem gerar qualquer mal estar, o que vale o brocado auditator et altera pars, isto é, que a outra parte também seja ouvida.
É com o advento da modernidade que ocorre a ruptura de paradigma no desenvolvimento do princípio que almejava alcançar valor fundamental no Processo Civil. A valorização da técnica processual por si mesma decorrente do positivismo em conjunto com a tomada de força do Estado sobre o processo que faz com que o contraditório seja suprimido em primeiro momento da fase processual. No nascente Estado Moderno Constitucional, o juiz ganha espaço, ficando no vértice de um modelo hierárquico de procedimento processual, sendo o juiz que tem o primeiro contato com as provas apresentadas pelo autor.
Na sequência, surge o liberalismo. Sua influência sobre a nascente Ciência Processual, por assim dizer, evidencia ainda mais a neutralidade do juiz, favorecendo o princípio do dispositivo e a igualdade formal. Distancia-se, entretanto, da realidade. O processo transformava-se, cada vez mais, em uma formalidade ritualística.
O que podemos ver que o princípio do contraditório, na sua essência derivada do Estado Liberal clássico, com a mínima intervenção estatal no âmbito das relações privadas, e tinha por destinatários apenas as partes do processo e implicava, basicamente, na oportunidade conferida a uma das partes em refutar as alegações apresentadas pela outra, numa bilateralidade conformada pelo binômio conhecimento-reação. [13]
A ideia de contraditório, portanto, a par da dinâmica conhecimento e reação, passou a fundar-se essencialmente no plano dialógico, no sentido de viabilizar a participação dos atores processuais na direção dos rumos do processo e na formação da convicção do juiz ao decidir. Na presente sistemática processual civil constitucional, o contraditório assume uma conotação mais ampla, que inclui o direito de influenciar na condução do processo e na decisão do juiz.
Esta concepção do contraditório restrita às partes não mais se sustenta no processo moderno pautado em valores constitucionais, de modo que o contraditório deixou de ser um princípio com espectro de atuação restrito às partes, e passou a ter uma abrangência que compreende um outro ato processual, quem seja, o juiz.
A lei impõe ao juiz a participação efetiva no processo, como um dever fundamental, consistindo em atos de direção, de prova e de diálogo, o professor Cândido Rangel Dinamarco, entende o seguinte:
“Esse é um dos perfis do ativismo judicial, que vem sendo objeto ardoroso alvitres nos congressos internacionais de direito processual, marcados pela tônica da efetividade do processo. Opõe-se aos postulados do adversary system prevalente no direito anglo-americano, onde o juiz participa muito menos (especialmente no tocante à colheita da prova) e desenvolve, comm se diz, a relatively passive role”. [14]
Sendo que a partir, principalmente, da segunda metade do século XX, a ótica sobre o processo como um todo é alterada. O questionamento é até quando se deve confiar na técnica processual em detrimento do objetivo. Alcançar-se-á um ponto em que o juiz estará obrigado a discutir efetivamente com as partes os méritos processuais, e não apenas formalmente. As próprias partes, a princípio, relacionar-se-iam de forma diferente, seguindo um modelo teórico de cooperação, o que certamente influencia na caracterização do princípio do contraditório.
De acordo com o novo modelo processual constitucional, que ao final será chamado por alguns autores de formalismo -valorativo, é entendido como adequado ao Estado Democrático Constitucional. O Código de Processo Civil, de 2015, traz, em seu art. 7º, que “é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
É uma ampliação do conceito já trazido pela Constituição da República, de 1988, ao estipular, no art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Também os artigos 9º, 10 e 11 do Código de Processo Civil de 2015 tratam especificamente do contraditório em suas características básicas.
Vale também citar o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos), aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo n 27, de 26/5/1992. Seu art. 8º, que trata das garantias judiciais, determina que
“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Esta vertente do princípio do contraditório, de certa forma, inspirou o Código de Processo Civil de 2015, que concebeu um modelo cooperativo, do qual derivam deveres de esclarecimento, diálogo, prevenção e auxílio, em que os atores processuais, incluindo o juiz, assumem posições paritárias no diálogo e assimétrica apenas na decisão.
O princípio do contraditório, neste contexto, aparece com notável destaque, conforme pode ser visto ao longo de dispositivos que expressamente consagram a participação paritária das partes e o direito de manifestarem-se previamente em contraditório, antes de qualquer decisão ser prolatada, mesmo que se trate de matéria apreciável de ofício. Trata-se de um verdadeiro escudo em face de decisões surpresa, de forma a prevenir que o juiz decida sobre matérias em relação às quais as partes não tiveram oportunidade de manifestarem previamente.
No artigo 9º do Código de Processo Civil é feito uma ressalva quanto à necessidade de contraditório prévio, ao estabelecer como exceções as tutelas de urgências, incluindo-se, constitucionalmente a tutela de evidência.
A concessão da tutela da evidência sem a oitiva do réu teria supedâneo para ser deferida em certas circunstâncias, em que, juntamente com a verossimilhança do direito do autor, respalda em prova documental idônea e robusta, além da demonstração de que os requisitos expressos no artigo 311 do CPC, o autor igualmente comprove o periculum in mora como situação que permite, à luz da proporcionalidade e seus subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, a concessão da tutela da evidência independentemente de se ouvir a parte contrária.
4.3.2 Tutela Provisória de Evidência na Sentença e o princípio constitucional da duração razoável do processo
O princípio da razoável duração do processo direito fundamental esculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Republicana Brasileira de 1988, garante aos jurisdicionados a duração razoável do processo, incluindo-se a efetivação, no âmbito administrativo e judicial rapidez, presteza e segurança, sem tecnicismos exagerados, ou demoras injustificáveis, viabilizando, a curto prazo, a solução dos conflitos, o que gera que a demora demasiadamente na prestação da tutela do direito material constitucionalmente garantido.
Este preceito de eficácia plena e aplicabilidade imediata, proveniente da EC n. 45/2004 (reforma do judiciário), almeja impedir que justiça tardia não se converta em injustiça, o que, impreterivelmente deve ser realizado interpretação extensiva à concessão de tutela de evidência na sentença, momento em que se trata de cognição exauriente realizada pelo juízo “a quo”, que exauriu todas as possibilidades de dúvidas existes ao direito autoral. A incidência do efeito suspensivo do artigo 1.012 do CPC, nos casos de evidência do direito autoral reconhecido pelo julgador quando na sentença definitiva estaria violando o princípio constitucional da duração razoável do processo o que violaria o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
O fato de o artigo 5º, LXXVIII, ser autoaplicável não dispensa a necessidade de que sejam elaboradas leis para implementar as aspirações nele previstas, até porque a reforma do judiciário previu poucos mecanismos de celeridade processual. Sem embargo, a própria EC n. 45/2004, proclamou: “O congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional”.
Embora a razoável duração do processo e a celeridade processual já estejam embutidas na cláusula do due process of law (art. 5º, LIV), e no princípio da eficiência (art. 37, caput), o constituinte seguiu a tendência mundial de consagrar, explicitamente, os reclamos por uma Justiça rápida, ágil, objetiva, transparente e de qualidade, o que jamais poderia o legislador infraconstitucional violar um princípio constitucional retardando a prestação da tutela jurisdicional do direito material, que tão já está presente em outras prestações jurisdicionais diferenciadas, em ações possessória e mandado de segurança.
Diversos diplomas internacionais disciplinam prazo razoável para duração dos processos, tais como a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1959 (art. 6º, I), a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, de 1969 (art. 8º) e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 200 (art. 47). Quanto à Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor desde 1978 e incorporada à ordem jurídica brasileira em 1992 (Dec. N. 678, de 6-11-1992), não passou de uma promessa, no que tange aos reclamos de celeridade processual e prestação jurisdicional efetiva, rápida, transparente e de qualidade.
Por tudo exposto entendo, cabível a concessão de tutela de evidência na sentença em todas as hipóteses previstas ou não do artigo 311 do CPC, tendo em vista que não se pode prolatar a efetiva prestação da tutela jurisdicional do direito material ao autor, podendo, com isso, o magistrado afastar o efeito suspensivo da apelação a ser interposta (artigo 1.012), permitindo que a sentença já produza efeitos imediato, tendo em vista que o direito autoral é tão evidente não causa dúvida para o julgador. Nesse caso, o juiz vale-se de uma técnica para retirar o efeito suspensivo da apelação, sendo que o Juízo a quo na sentença já concluíra a cognição exauriente, aceitar o não cabimento da tutela de evidência na sentença estaríamos violando o princípio fundamental da duração razoável do processo, artigo 5º, inciso LXXVIII, CR/88 e da igualdade de tratamento do sistema processual, até porque fundadas em congnição jurisdicional mais intensa e profunda do que decisões de cognições sumárias, o que possa, desde logo, surtir seus regulares e desejáveis efeitos.
5. CONCLUSÃO
A demora na prestação em tempo efetivo da tutela da prestação do direito material é o maior inimigo da efetividade do processo, para quem aparentemente tem razão e precisa de um pronunciamento estatal para fazer cessar ameaça a direito ou estancar uma lesão jurídica, sendo que a demora na prestação da tutela jurisdicional do direito material é uma violação ao princípio da duração razoável do processo, conforme prescrito no artigo 5º, inciso LXXVIII, CRB/88 e a Corte Internacional de Direitos Humanos.
Sendo que a preocupação com a tutela provisória constitui fenômeno mundial, pois o Direito por ser um fenômeno social, e a atividade jurisdicional como dever de atender aos anseios da sociedade, exige respostas rápidas e eficazes do Judiciário, pois o tempo despendido pelos jurisdicionados para obter uma solução definitiva para as demandas postas em juízo é verdadeira perda irreparável, irreversível, bem da vida cujo ressarcimento ou reparação é impossível. E a prestação jurisdicional demorada gera vulnerabilidade e insegurança das relações sociais, que ficam desamparadas e desestimuladas a buscar amparo perante o Judiciário, e, ainda, uma verdadeira violação aos direitos humanos.
A luta que se trava hoje segue sendo, ainda, lamentavelmente, em regiões ricas como pobres, do norte e do sul do Brasil, em torno de direitos que integram, no plano teórico, as denominadas primeira e segunda gerações (dimensões), sem falar naqueles de terceira geração (dimensões) que estão longe demais de alcançar.
Não há possibilidade alguma de garantir direitos humanos, qualquer que seja a situação teórica que ocupem se não estiver o Estado aparelhado para oferecer respostas judiciais às demandas das pessoas humanas que clamam por justiça e para garantir o cumprimento dos julgados. E, diga-se sem medo, direitos elementares, capazes de assegurar a liberdade e a dignidade das pessoas humanas.
A maior ameaça aos direitos humanos reside, portanto, na incapacidade do Estado de assegurar a sua efetiva realização. Essa incapacidade no Brasil, a meu pensar, tem duas frentes, ambas poderosas para solapar as condições de exercício dos direitos declarados na Constituição da República Federativa Brasileira.
A primeira e mais vigorosa, que ganha folego todos os dias, é a insistência com que diversos protagonistas do nosso cenário cotidiano lançam suspeitas contra os poderes organizados do Estado. Há hoje, sem a menor sombra de dúvida, um delicado momento nas relações entre os três poderes do Estado. Todavia, tal fato, que não é estranho na vida dos povos o descrédito institucional. E, de modo particular, vem o Judiciário sendo existente nos grandes conglomerados humanos como um garantidor dos direitos fundamentais contidos na Carta Magna.
Em certa medida, os protagonistas estão refletindo a angústia da população, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional do direito material efetiva e rápida. Mas, em certa medida, também, estão contribuindo para ampliar essa angústia pela demora na prestação jurisdicional, colocando a opinião do legislador infraconstitucional acima dos preceitos constitucionais e o da dignidade da pessoa humana insculpida no art. 1º, inciso III da CRB/88.
Não é novidade que vivemos desde a ruptura do processo autoritário, na transição benigna que conhecemos, uma busca permanente dos eventuais desencontros de muitos protagonistas com um código ético capaz de manter forte a estrutura organizada do Estado. E, causando igual malefício, outros protagonistas abandonam a imperativa preocupação de preservação institucional e aparecem como porta-vozes da opinião pública, pouco importando ampliam com seu discurso. Assim, por exemplo, quando é detectado um desvio de comportamento na burocracia, não importa de que poder do Estado, o que se quer é a punição exemplar, desprezado na passagem do comboio que acompanha a locomotiva da opinião pública, os direitos que a própria Constituição resguarda, o princípio da dignidade da pessoa humana. E o que é pior. Se a estrutura organizada decide fora da convicção da opinião pública, a crítica surge violenta na suspeita da existência de subterrâneos a lastrear o processo decisório sendo que a opinião pública é o que garantia uma estrutura justa e democrática. Em uma palavra, retorna-se com o discurso desatento às práticas de uma democracia direta que nem mesmo a Ágora ateniense, com mais condições, conseguiu fazer amplo para todos os cidadãos, qual seja, uma verdade prestação jurisdicional efetiva e rápida, nos termos apresentados pela Constituição Republicana do Brasil de 1988.
Nesse contexto, surge a Tutela de Evidência como ferramenta destinada a conferir maior efetividade na prestação jurisdicional quando o direito do autor goza de credibilidade documental, de forma a evitar que a entrega do bem da vida pleiteado necessite aguardar a longa, tortuosa e lenta marcha da atividade de cognição exauriente rumo ao trânsito em julgado para que a parte tenha seu direito efetivado quando a existência do mesmo é demonstrada de plano.
Relembre-se, contudo, que a evidência do direito da parte fundada em prova documental, é avaliada em sede de cognição sumária, não havendo que se falar em certeza do direito, mas tão-somente em probabilidade do mesmo. É impossível obter certeza judicial em sede de cognição não exauriente, sendo que em todo caminhar processual há a preservação dos princípios da ampla defesa e do contraditório disponibilizados ao réu, que poderá utilizar o tempo para contraditar a prova evidente apresentada pelo autor.
Ainda, a medida não é uma ferramenta posta exclusivamente à disposição do autor, porque o réu também pode valer-se dela em algumas situações, a exemplo da reconvenção e do pedido contraposto.
E o segundo é mais importante, a jurisdição é uma ferramenta a serviço do direito da parte demonstrado de plano no campo fático, e a tutela de evidência é importante instrumento que visa coibir práticas protelatórias, deslealdade e má-fé processual, tendo em vista está amparado no princípio da duração razoável do processo em um preceito maior o da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da CRB/88 e em direitos internacionais em que os tratados firmados pelo Brasil são de que o processo não possa demorar o tempo superior ao suprimento do bem da vida, com alegações injustificáveis que a demora processual esteja ligada à complexidade do caso concreto, sendo que o princípio maior é que o processo demore tempo razoável para o cumprimento efetivo da prestação da tutela do direito material, não podendo a balança da justiça apenas pendenciar para um lado e com isso lesionar direitos evidentes.
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[1] Mestrando em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP – Especialista em Direito Processual Civil e Previdenciário – ATAME – Especialista em Gramática Normativa pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG – Advogado e Formado em Letras, Professor da Universidade Federal de Goiás.
[2] MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. RT. 2021, p. 274.
[3] “Emprega-se o hífen quando o 1.º elemento termina por consoante igual à que inicia o 2.º elemento: ad-digital, inter-racial, sub-base, super-revista, etc”. BECHARA, Evanildo. Moderna Gramática Portuguesa. 39ª ed. Rio de Janeiro. 2019, p. 110.
[4] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 5ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2.022, p. 129.
[5] JR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. v.2. 17ª ed. 2022, p. 784-788.
[6][6] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. 6ªEdição. São Paulo. Malheiros. 2021. p. 462.
[7] JR, Fredie Didier. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 17ª Edição. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2.022. p. 784.
[8] LOPES, João Batista. Tutela Antecipada. 2016, p. 275.
[9] WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Cognição Jurisdicional (Processo Comum de Conhecimento e Tutela Provisória). v. 2. 20º Edição, Revista dos Tribunais. 2021. p. 970.
[10] MITIDIERO, Daniel. Antecipação da Tutela. 4º ed, rev. Atual, e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 158.
[11] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. v1. 63ªed. 2022, p. 606-607.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. 4ª ed. 2021, p. 332.
[13] “Em geral, do ponto de vista do seu conteúdo, o direito ao contraditório é identificado com a simples bilateralidade da instância, dirigindo-se tão somente às partes. Neste contexto, o contraditório realizar-se apenas com a observância do binômio conhecimento-reação.” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2014. p. 735).
[14] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2016, p. 351.
