TRANSPARÊNCIA E A EFICIÊNCIA NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
1 de dezembro de 2023TRANSPARENCY AND EFFICIENCY IN PUBLIC CONTRACTING
Artigo submetido em 17 de outubro de 2023
Artigo aprovado em 29 de outubro de 2023
Artigo publicado em 1 de dezembro de 2023
| Cognitio Juris Volume 13 – Número 51 – Dezembro de 2023 ISSN 2236-3009 |
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RESUMO: A condução de licitações representa um processo fundamental para garantir a transparência, competitividade e eficiência nas contratações de bens e serviços pelo setor público. O cerne desse procedimento reside na salvaguarda do interesse público, por meio da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, apoiando-se em critérios objetivos e promovendo a equidade entre os participantes. No decorrer deste artigo, exploraremos a interconexão crucial entre licitação e interesse público, enfatizando a relevância dessa prática e os desafios inerentes à busca por uma gestão pública eficaz. Adicionalmente, abordaremos as lacunas existentes na legislação de licitações, potenciais entraves à preservação do interesse público, e apresentaremos propostas de soluções para aprimorar esse processo. Ao analisar a relação entre licitação e interesse público, é vital compreender que esse mecanismo não apenas estimula a competição, mas também visa à escolha de propostas que melhor atendam às necessidades da administração pública. Aprofundar-se nessas questões permitirá uma compreensão mais abrangente dos benefícios dessa prática e dos desafios enfrentados para garantir sua efetividade. Adicionalmente, é crucial confrontar as lacunas presentes na legislação de licitações, visto que tais lacunas podem representar obstáculos à preservação do interesse público. Ao propor soluções para essas lacunas, buscamos fortalecer o sistema de licitações, reduzindo possíveis impactos negativos e promovendo uma gestão mais eficiente dos recursos públicos. Em síntese, este artigo tem como objetivo aprimorar a compreensão sobre a importância da licitação na garantia do interesse público, ao examinar os desafios enfrentados e apresentar propostas de soluções para fortalecer esse processo fundamental na administração pública.
Palavras-chave: Eficiência; Licitação; Transparência; Legislação; Interesse público.
ABSTRACT: Conducting tenders represents a fundamental process to ensure transparency, competitiveness and efficiency in the procurement of goods and services by the public sector. The core of this procedure lies in safeguarding the public interest, through the selection of the most advantageous proposal for the administration, based on objective criteria and promoting equity among participants. Throughout this article, we will explore the crucial interconnection between bidding and public interest, emphasizing the relevance of this practice and the challenges inherent in the search for effective public management. Additionally, we will address existing gaps in bidding legislation, potential obstacles to preserving the public interest, and present proposed solutions to improve this process. When analyzing the relationship between bidding and public interest, it is vital to understand that this mechanism not only stimulates competition, but also aims to choose proposals that best meet the needs of public administration. Delving deeper into these issues will allow for a more comprehensive understanding of the benefits of this practice and the challenges faced to ensure its effectiveness. Additionally, it is crucial to confront the gaps present in procurement legislation, as such gaps can represent obstacles to the preservation of the public interest. By proposing solutions to these gaps, we seek to strengthen the bidding system, reducing possible negative impacts and promoting more efficient management of public resources. In summary, this article aims to improve understanding of the importance of bidding in guaranteeing the public interest, by examining the challenges faced and presenting proposed solutions to strengthen this fundamental process in public administration.
Keywords: Efficiency; Bidding; Transparency; Legislation; Public interest.
INTRODUÇÃO
A contratação pública desempenha um papel crucial na administração dos recursos e na prestação de serviços essenciais à sociedade. Existe contratação pública desde que o Estado é Estado (Silva, 2006).
A busca pela promoção do interesse público é um dos principais fundamentos da administração pública e, nesse contexto, a licitação desempenha um papel fundamental para garantir a transparência e a eficiência nesse processo.
Buscando a seleção da proposta mais vantajosa, a licitação visa salvaguardar o interesse público, assegurando a obtenção dos melhores resultados e a utilização adequada dos recursos disponíveis.
Ao longo das últimas décadas, a licitação tem se consolidado como um mecanismo eficiente para evitar práticas de corrupção e favorecimentos indevidos na contratação pública. Através de um processo competitivo e transparente, a administração pública tem a oportunidade de selecionar a proposta que melhor atende às necessidades do interesse coletivo, seja no que diz respeito ao preço, à qualidade, ao prazo ou às condições estabelecidas.
Neste artigo, será realizada uma análise abrangente da relação entre a licitação e o interesse público, explorando a importância desse processo para a gestão pública eficiente. Além disso, serão discutidos os desafios e dilemas enfrentados na busca por uma licitação que verdadeiramente promova o interesse público, bem como exemplos práticos e boas práticas que podem servir de referência.
Diante da necessidade de uma gestão pública transparente, eficiente e comprometida com o interesse da sociedade, a compreensão dos princípios, fundamentos e desafios da licitação torna-se essencial. A partir dessa compreensão, é possível buscar soluções que promovam a melhoria contínua do processo licitatório, garantindo a seleção da melhor proposta e o uso adequado dos recursos públicos em prol do interesse público.
O método que se pretende utilizar neste estudo parte da análise documental sobre os impactos dos princípios licitatórios nas contratações públicas. Pretende-se realizar uma análise em documentos públicos sob uma perspectiva qualitativa.
A pesquisa documental e a pesquisa bibliográfica frequentemente seguem trajetórias semelhantes, tornando por vezes desafiador distinguir entre ambas. Enquanto a pesquisa bibliográfica se vale de fontes preexistentes, como livros e artigos científicos encontrados em bibliotecas e online, a pesquisa documental também explora materiais elaborados, exigindo uma diferenciação cuidadosa.
A investigação de literatura será utilizada ao longo do estudo com a finalidade de obter diferentes formas de contribuição científica que se realizam sobre determinado assunto ou fenômeno. A partir dessa revisão buscamos interpretar e explicar as questões expostas a respeito da relação do direito administrativo e seus princípios, em especial aos licitatórios como baliza nas aquisições dos órgãos públicos.
Como instrumento será utilizada a pesquisa eletrônica constituída por informações extraídas de endereços eletrônicos disponibilizados em home pages e sites considerados de caráter científico e/ou oficiais do governo, como site do Planalto.
A obrigatoriedade de abertura de procedimento licitatório para adquirir, alienar ou locar bens atribuída a Administração Pública está disposto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37, caput e inciso XXI.
A Lei n 14.133/2021 ou a 8666/1993, lei de licitações e contratos administrativos, estabelece além das normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes, princípios licitatórios que norteiam as contratações públicas.
Diante desse contexto, em atenção os princípios licitatórios, as contratações da prezam e refletem os princípios da transparência e eficiência?
Por fim, será feito um estudo dos aspectos gerais das contratações da Administração Pública nos procedimentos licitatórios, ante aos princípios da transparência e eficiência, à luz da Lei n 14.133/2021 ou 8666/1993.
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A LICITAÇÃO
1.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração pública é composta por um conjunto de servidores, serviços e órgãos estabelecidos pelo Estado, com o objetivo de gerenciar diversas áreas da sociedade, como educação, saúde, cultura, entre outras, que são essenciais para a manutenção do bem-estar social.
No entendimento de Meirelles (2007, p. 25), “A administração pública, por suas entidades estatais, autárquicas e empresariais, realiza obras e serviços, faz compras e aliena bens. Para essas atividades precisa contratar.”
Dessa forma, o propósito é executar atividades em prol do interesse público, e, consequentemente, em benefício da sociedade. A entidade pública assume a responsabilidade perante a sociedade e a nação, com o compromisso de conduzir a gestão e administração de assuntos públicos de maneira ética e transparente, em conformidade com a legislação em vigor.
Um dos principais aspectos para desempenho da administração pública se faz por meio da licitação, que possibilita a contratação de serviço, adquirir bens, realizar obras e publicidade, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme a necessidade da sociedade, conforme impõe o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
Segundo Meirelles (2007, p. 26) “toda licitação conduz a um contrato; todo contrato objetiva uma obra, um serviço, uma compra ou uma alienação de interesse público”.
Nesse contexto, o contrato administrativo é um mecanismo que formaliza a negociação atrelada à administração pública, com o propósito voltado para a contratação e prestação de serviços, sendo requisitado de forma obrigatória pelas autoridades governamentais.
Para Oliveira (2003, p. 27) “a Administração, por seus diferentes setores, executa diretamente as normas legais que lhes são dirigidas, para o cumprimento de finalidades públicas determinadas”.
Assim, para que a administração pública cumpra sua função, é imprescindível que cada ato por ela realizado esteja devidamente previsto em lei, garantindo, dessa forma, sua validade.
1.2 PROCESSO LICITATÓRIO
O artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna de 1988 dispõe sobre a obrigatoriedade do processo licitatório para as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos explicitados na Lei n° 8.666/1993, os quais pode-se realizar contratações diretas.
Nesse toar, analisando o art. 22, XXVII, verifica-se que são obrigados a licitar, em todas as modalidades, as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988; e as empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III, da mesma legislação.
Em outra perspectiva, é relevante destacar que o dispositivo constitucional que impõe a obrigatoriedade da licitação também contempla exceções, nas quais é possível contornar esse procedimento administrativo visando atender ao interesse público. Essas exceções referem-se à dispensa e inexigibilidade de licitação, as quais serão abordadas nos capítulos subsequentes deste estudo.
Mais especificamente sobre o tema, o ordenamento jurídico dispõe da Lei n° 8.666/1993 e a Lei n° 14.133/2021, ambas tratando de Licitações e Contratos Administrativos, todavia, a última, revogará a então Lei n° 8.666/1993, a partir de abril de 2023.
A Lei n° 14.133/2020, foi aprovada pelo Congresso Nacional no final de 2020, na forma de um substantivo que veio da Câmara dos Deputados, mas já estava em tramite desde 2013.
A nova lei veio para fazer algumas mudanças e substituir a Lei n° 8.666 de 1993, a Lei do Pregão (Lei 10.520, de 2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462, de 2011), modificando as normas referentes aos sistemas de contratação da administração pública.
Fato é que, todos os atos pertencentes a aquisições necessárias a gerir a máquina pública, são regidos pelo aparato legal, e nesse sentido, até abril de 2023, todas as legislações supramencionadas se fazem vigentes e aptas para as contratações.
Em se tratando do conceito de licitação, Di Pietro (2014, p. 273) apresenta que “A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da administração e atos e fatos do licitante.”
Segundo Mukai (1999, p.1) na licitação acontece uma espécie de cotejo de ofertas, realizar por terceiro ao poder público, com intuito de oferecer prestação de serviços, execução de obras, donde a administração terá obrigação de escolher a proposta mais vantajosa.
Diante desse contexto, a licitação constitui um procedimento no qual o poder público convida os particulares a apresentarem suas melhores propostas, buscando a oportunidade de serem contratados por ele.
Gasparini (2012, p. 532) aduz que:
A procura da melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Essa busca é, para umas, facultativa, e para outras, obrigatória. Para as pessoas particulares é facultativa. Para, por exemplo, as públicas (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquia) e governamentais (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação), é, quase sempre, obrigatória, já que essas entidades algumas vezes estão dispensadas de licitar e em outras tantas a licitação é para elas inexigível ou mesmo vedada. A seleção da melhor proposta, feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderem ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, Lei interna da licitação e do contrato.
Dessa maneira, a licitação consiste em uma série de processos administrativos pelos quais a Administração Pública busca a melhor proposta para a contratação de compras ou serviços, garantindo igualdade de condições a todos os concorrentes.
Di Pietro (2014, p. 373) clarifica:
A licitação como procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
Para Oliveira (2015, p. 53), “licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos”.
Torres (2022, p. 43) contextualiza que “a licitação é o procedimento prévio a seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato.”
No entendimento de Mello (2015, p. 532), “licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.”
Dessa forma, é possível notar que a licitação consiste na obtenção do contrato mais vantajoso, alinhado às demandas públicas, e na preservação dos direitos dos interessados em contratar com a Administração Pública. Além disso, ela garante o desenvolvimento de políticas públicas e a atuação conjunta da Administração Pública com a sociedade.
1.3 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO
De acordo com art. 11 da Lei n° 14.133/2020, os objetivos do processo licitatório são:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Nas palavras de Torres (2022, p.124, “os objetivos se apresentam como diretrizes, que nem sempre conseguirão ser observados de forma absoluta”.
O primeiro objetivo aduz a respeito da seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Segundo Torres (2022, p. 124):
Essa vantagem exigida na seleção licitatória tem relação com a eficiência, princípio que vincula e deve nortear as contratações pública. O gestor público deve sempre buscar a melhor e mais adequada solução para os problemas administrativos, tendo como parâmetro o interesse público e a legalidade.
Portanto, a proposta mais vantajosa é aquela que atende de maneira mais eficaz às exigências e necessidades da Administração Pública. A seleção desse modo assegura que o ente público contrate o serviço ou bem mais qualificado dentre as opções disponíveis e ofertadas.
O segundo objetivo, do tratamento isonômico e justa competição, deve ser dado aos licitantes, bem como a garantia de justa competição entre eles, possui fundamento no princípio da igualdade reconhecido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI.
Quanto ao tratamento isonômico, Torres explana (2022, p. 124):
O tratamento isonômico está consagrado, mesmo quando estabelecidos critérios legais diferenciadores (como algumas situações de dispensa ou exigências habilitatórias), que devem, de qualquer forma, respeitar a igualdade material.
Ou seja, independentemente da forma que se realizará uma contratação pública, o princípio deve ser respeitado e aplicado.
Busca-se, além da contratação da proposta mais vantajosa, fomentar a ampla e justa competição. Torres, ainda:
A Lei acrescentou como objetivo, no mesmo inciso, a “justa competição”, o que inspira ao afastamento de beneficiamentos indevido, interpretações divergentes ou tratamentos privilegiados durante o processo seletivo.
É relevante ressaltar aqui o princípio da competitividade, que busca assegurar que o processo conduza à escolha da proposta que ofereça as melhores condições à Administração Pública, sem considerar a identidade do proponente.
Quanto ao propósito de evitar sobrepreços, preços inexequíveis ou superfaturamento na execução de bens e serviços contratados pela Administração Pública, trata-se de uma condição intrínseca à seleção da proposta mais vantajosa.
Conceituando os três termos utilizados no inciso III, Torres (2022, p. 125), in verbis:
Sobrepreço é o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressamente superior aos prelos referenciais de mercado, seja de apenas um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada.
Preços manifestamente inexequíveis são aqueles que, comprovadamente, apresentam-se insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida. (…)
Já o superfaturamento é dano econômico provado ao patrimônio da Administração, caracterizado por situações como: mediação irregular; deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança, alterações no orçamento de obras e serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a administração ou reajuste irregular de preço.
Resumidamente, ao optar pela melhor proposta, escolhe-se também aquela que proporciona a melhor relação custo-benefício, pressupondo a ausência de qualquer irregularidade relacionada aos valores estipulados no contrato.
Por fim, o inciso IV, prevê o incentivo à inovação e o desenvolvimento nacional sustentável como mais um dos principais objetivos do processo licitatório. A relevância deste objetivo está no estabelecimento de uma diretriz paralela àquela geralmente atribuída às contratações públicas: enquanto se busca garantir que a Administração Pública contrate a proposta mais vantajosa, buscam-se também, neste processo, o incentivo à inovação e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Reflete Torres (2022, p. 125) que “Por seu turno, o desenvolvimento nacional sustentável, enquanto objetivo da licitação, induz que as licitações sejam percebidas como instrumento de fomento ao desenvolvimento sustentável do país.”
É, portanto, uma disposição que atribui ao processo licitatório a finalidade de promover, dentro dos parâmetros legais, transformações nos âmbitos ambiental e socioeconômico. Além disso, busca estimular o emprego, a preservação do meio ambiente, o desenvolvimento e a inovação tecnológica, bem como incentivar as microempresas e empresas de pequeno porte, entre outros aspectos.
2. TRANSPARÊNCIA: UM PILAR ESSENCIAL
A licitação é um procedimento utilizado por órgãos públicos para a contratação de bens, serviços ou obras, visando garantir a isonomia, a competitividade e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Um dos pilares fundamentais da licitação é a transparência. Considera-se que em contratação pública a transparência implica a publicitação apropriada dos procedimentos contratuais e o claro e rigoroso estabelecimento 32 das regras que enformam cada procedimento, de modo a que os possíveis interessados as possam conhecer em tempo útil para apurarem se é do seu interesse participar no procedimento contratual (Pereira, 2013).
A publicidade e a ampla divulgação dos processos licitatórios são essenciais para permitir o controle social e o acompanhamento dos procedimentos por parte da sociedade. A divulgação adequada dos editais, prazos, critérios de seleção e demais informações pertinentes possibilita que os interesses tenham acesso igualitário às oportunidades de contratação pública. Além disso, a transparência contribui para prevenir atos de corrupção e favorecimentos indevidos, garantindo um ambiente competitivo e justo.
A transparência nesse processo é fundamental para assegurar a lisura e a confiabilidade das contratações públicas. Ela permite que os interessados e a sociedade em geral tenham acesso às informações relacionadas à licitação, desde o edital até a adjudicação do contrato.
A publicidade e a divulgação adequada dos atos licitatórios possibilitam que os potenciais licitantes conheçam as oportunidades de negócio, as exigências e os critérios estabelecidos pelo órgão público. Isso contribui para que haja uma participação efetiva dos interessados, fomentando a concorrência e evitando práticas de corrupção, como direcionamento de contratos.
Além disso, a transparência na licitação também envolve a divulgação dos resultados, a abertura das propostas em sessões públicas, a publicação dos contratos e a prestação de contas sobre os recursos utilizados. Isso permite o controle social e o acompanhamento da execução dos contratos, proporcionando transparência na gestão dos recursos públicos.
Para garantir a transparência no processo licitatório, é importante que as regras e os procedimentos sejam claros, objetivos e acessíveis a todos os interessados. A utilização de plataformas eletrônicas para a realização das licitações, como os portais de compras governamentais, também contribui para a transparência, ao facilitar o acesso às informações e tornar os processos mais ágeis e seguros.
Em suma, a transparência é um elemento fundamental para a promoção da ética, da eficiência e da legalidade nas contratações públicas. A importância da transparência na licitação pode ser observada em diversos aspectos.
A transparência assegura que todos os potenciais concorrentes tenham acesso igualitário às informações relativas à licitação, como editais, critérios de seleção e prazos. Isso evita favorecimentos indevidos e permite que empresas de todos os portes e segmentos possam participar de maneira justa, ampliando a concorrência e incentivando a competitividade.
A transparência na licitação contribui para reduzir os riscos de corrupção e favorecimentos ilícitos. Quando todo o processo é transparente, fica mais difícil para agentes públicos ou empresas interessadas agirem de maneira antiética, pois há maior vigilância e possibilidade de denúncias por parte da sociedade.
A transparência ajuda a garantir a eficiência na aplicação dos recursos públicos, uma vez que o processo licitatório ocorre de forma clara e objetiva. Ao permitir que a sociedade acompanhe as decisões tomadas, é possível identificar eventuais irregularidades, desperdícios ou práticas inadequadas, contribuindo para o uso mais eficiente dos recursos do Estado.
A transparência fortalece a legitimidade das instituições e promove a confiança da população no processo de contratação pública. Quando os procedimentos são transparentes, há uma percepção de maior justiça e imparcialidade, o que contribui para a aceitação e o respeito às decisões tomadas no âmbito da licitação.
A transparência na licitação possibilita que a sociedade acompanhe e fiscalize as ações do poder público, exercendo um controle social efetivo. Isso estimula a participação cidadã, permitindo que os cidadãos conheçam as decisões tomadas e possam questioná-las, contribuindo para o aprimoramento do processo de contratação pública.
A transparência no ato licitatório é fundamental para garantir a igualdade de oportunidades, combater a corrupção e assegurar que os recursos públicos sejam utilizados de forma adequada.
Para tornar a fiscalização da licitação mais prática, é possível adotar algumas medidas, como divulgação ampla, prazos adequados, publicidade das etapas, comissão de licitação imparcial, acesso aos documentos, denúncias e recursos, auditoria externa e punição para as irregularidades.
Essas são algumas medidas práticas que podem contribuir para aumentar a transparência e facilitar a fiscalização dos processos de licitação. É importante ressaltar que a implementação dessas medidas requer um compromisso sério por parte da administração pública em promover a transparência e a ética em suas ações.
Em resumo, a transparência na licitação é essencial para garantir a lisura, a eficiência e a confiança nas contratações públicas. Ela promove a igualdade de oportunidades, previne a corrupção, economiza recursos públicos, fortalece a legitimidade institucional e permite a participação ativa da sociedade no controle e na fiscalização dos atos do poder público.
3. EFICIÊNCIA NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Segundo a OCDE, a contratação pública é a atividade mais vulnerável à corrupção porque no processo interatuam os setores público e privado e, portanto, é possível criar diversas oportunidades para que os funcionários públicos e (ou) os privados desviem fundos para a consecução de ganhos particulares. Além disso, a contratação pública é uma atividade econômica principal do governo, já que a OCDE calcula que a contratação pública representa um 15 % do PIB dos países desenvolvidos. Assim, os interesses econômicos, o volume das transações e a interação estreita entre os setores público e privado fazem com que a contratação pública seja especialmente vulnerável à corrupção (OCDE, 2010).
No Brasil, a Constituição de 1988 estabeleceu no artigo 37, XXI a obrigatoriedade de contratar as obras, os serviços, as compras e alienações mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes; isso, com a finalidade de preservar os princípios de legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade e probidade do patrimônio público. Para Cardoso (2014) a regra constitucional consagra:
a licitação como regra para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pelo Estado; e (b) a necessidade de que o processo licitatório assegure, ao mesmo tempo, (b.1) a igualdade de condições aos concorrentes, e (b.2) a segurança ao Poder Público, que poderá impor requisitos de qualificação técnica e econômica indispensáveis ao futuro cumprimento das obrigações contratuais. A transparência como princípio constitucional aplicável à contratação pública responde à necessidade de evitar pressões políticas, econômicas ou familiares indevidos que ameaçam o interesse geral.
A licitação desempenha um papel importante na busca pela eficiência na contratação pública. Ao estabelecer critérios objetivos de seleção, como preço, qualidade, prazo de execução e condições de pagamento, o processo licitatório visa obter o melhor custo-benefício para a administração pública e para a sociedade como um todo. A competição entre os participantes estimula a oferta de propostas mais vantajosas e impulsiona a melhoria contínua dos serviços prestados pelo setor público.
Além disso, a licitação propicia a equalização de oportunidades, possibilitando que empresas de diversos portes possam participar e concorrer de acordo com suas capacidades técnicas e econômico-financeiras. Isso promove a diversidade e estimula a participação de pequenas e médias empresas, fomentando a economia local e contribuindo para o desenvolvimento econômico.
4. DESAFIOS E DILEMAS NA BUSCA PELO INTERESSE PÚBLICO
No centro do processo de licitação está o interesse público. Entende-se que o conceito jurídico indeterminado de interesse público é importante para o exercício do poder discricionário na medida em que o conteúdo e a abrangência desse conceito devem sempre resultar da ponderação concreta de todos os valores e interesses envolvidos:
[…] se o interesse público, por ser um conceito jurídico indeterminado, só é aferível após juízos de ponderação entre direitos individuais e metas ou interesses coletivos, feitos à luz de circunstâncias concretas, qual o sentido em falar-se num princípio jurídico que apenas afirme que, no final, ao cabo do processo ponderativo, se chegará a uma solução (isto é, ao interesse público concreto) que sempre prevalecerá? Em outras palavras, qualquer que seja o conteúdo desse ‘interesse público’ obtido em concreto, ele sempre prevalecerá. Ora, isso não é um princípio jurídico. Um princípio que se presta a afirmar que o que há de prevalecer sempre prevalecerá não é um princípio, mas uma tautologia. Daí propor-se que é o postulado da proporcionalidade, na verdade, que explica como se define o que é o interesse público, em cada caso. O problema teórico verdadeiro não é a prevalência, mas o conteúdo do que deve prevalecer.
O objetivo primordial é selecionar a proposta que melhor atenda às necessidades da administração pública, considerando os interesses da sociedade como um todo. Os critérios de seleção são estabelecidos com base nas exigências técnicas e nos requisitos previamente definidos, buscando-se a contratação mais vantajosa para a população.
Além disso, a licitação proporciona transparência nas contratações públicas, garantindo que a alocação de recursos seja feita de forma responsável e de acordo com as prioridades estabelecidas. Isso fortalece a confiança da sociedade na administração pública, promovendo a accountability e a prestação de contas.
A análise da regulação governamental no mercado de compras públicas envolve duas fases: a primeira é a pré-contratual ou licitatória, que abrange os procedimentos administrativos destinados a escolher a proposta mais vantajosa no mercado. A segunda fase é a contratual, na qual a Administração é responsável por gerenciar e fiscalizar a execução do contrato administrativo.
Do ponto de vista do interesse público, o principal objetivo da licitação é realizar uma competição justa e igualitária que permita selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Esse objetivo se resume em contratar bens e serviços a preços e qualidade semelhantes aos praticados por empresas privadas no mercado.
A finalidade do contrato administrativo, por outro lado, é garantir um relacionamento produtivo e harmonioso entre as partes envolvidas, a fim de facilitar o cumprimento das obrigações acordadas mutuamente.
Em ambas as fases da contratação pública, os agentes públicos precisam tomar uma série de decisões administrativas para alcançar esses objetivos de interesse público. O desafio principal para esses agentes é conciliar a decisão a ser tomada com o interesse público, o que é uma tarefa complexa, pois requer que eles atribuam significado e conteúdo ao conceito de interesse público em cada caso específico.
O autor Mike Feintuck compara o interesse público à busca do Santo Graal e destaca a importância de não usar termos vagos. Em vez disso, ele enfatiza a necessidade de identificar claramente os objetivos específicos que justificam a regulamentação em cada situação, pois, sem isso, não podemos avaliar se a intervenção estatal é bem-sucedida. Ele argumenta que a falta de justificações claras torna impossível identificar objetivos legítimos e significantes para o interesse público, e simplesmente afirmar o interesse público não é suficiente. (Oxford University Press, 2010, p. 43)
Conforme Feintuck, para uma regulação eficaz em direção aos objetivos de interesse público, é fundamental estabelecer uma estrutura consistente de valores e princípios específicos para cada contexto. No contexto da regulação do mercado de compras públicas, isso implica que alcançar o interesse público desejado requer a definição clara dos objetivos da aquisição de bens e serviços pelo governo, como se estivesse procurando o “Santo Graal”.
O governo tem a responsabilidade de regular o mercado com base em objetivos específicos, o que envolve interpretar o interesse público de acordo com as regras legais estabelecidas.
Durante o processo de licitação, os princípios de competição e igualdade são os principais critérios a serem seguidos. Na fase de execução do contrato, a segurança jurídica é crucial, assegurando o cumprimento das obrigações contratuais e a capacidade de lidar com situações imprevistas de forma equilibrada.
Por fim, é importante observar que a regulamentação das compras públicas envolve a criação de regras e a tomada de decisões, ambas incluindo um certo grau de discrição por parte da administração pública.
CONCLUSÃO
A licitação desempenha um papel central na promoção do interesse público na contratação pública. Através da transparência e da busca pela eficiência, a licitação contribui para a seleção das melhores propostas, a prevenção da corrupção e o uso adequado dos recursos públicos. No entanto, desafios persistem, especialmente relacionados às lacunas na legislação e à necessidade de aprimoramento contínuo.
A governança em políticas públicas e execução orçamentária depende da participação popular e do controle social em todas as fases do processo. Isso só é possível com a disponibilidade de informações públicas, ou seja, transparência. A transparência e publicidade são naturalmente associadas à governança.
Para que haja transparência, é crucial que as informações sejam facilmente acessíveis e compreensíveis, permitindo que os cidadãos interajam com o conteúdo. Isso, por sua vez, possibilita o controle e a participação ativa na definição das políticas públicas e no acompanhamento do orçamento aprovado.
A eficiência também desempenha um papel importante no contexto legal e serve como um indicador da relação entre a atuação do Estado e a satisfação dos cidadãos. Ela não deve ser confundida com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, mas sim como uma medida de produtividade, avaliando quanto a administração pública pode realizar com os recursos disponíveis, conforme as políticas públicas em questão. É importante adaptar os indicadores de eficiência de acordo com as políticas públicas que estão sendo analisadas.
Por fim, é fundamental que a administração pública e a sociedade trabalhem em conjunto para fortalecer o papel da licitação como mecanismo de promoção do interesse público. Isso inclui a revisão das leis, o uso de tecnologias modernas e a educação dos envolvidos no processo. Com esses esforços conjuntos, é possível garantir que a licitação continue a ser um instrumento eficaz na busca pela gestão pública transparente, eficiente e comprometida com o bem-estar da sociedade.
REFERÊNCIAS
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revonar, 2014, p. 325
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[1] Sabrina Monteiro de Macedo, Estudante de Direito da Universidade Serra do Carmo
[2] Edy César dos Passos Júnior, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Tocantins – UFT. Bacharel em Direito pela Faculdade Serra do Carmo – FASEC. Advogado e professor da Faculdade Serra do Carmo – FASEC. E-mail edycesar@gmail.com
