EVOLUÇÃO DO MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

EVOLUTION OF THE BRAZILIAN MODEL OF CONSTITUTIONALITY REVIEW

Artigo submetido em 23 de novembro de 2024
Artigo aprovado em 30 de novembro de 2024
Artigo publicado em 30 de dezembro de 2024

Cognitio Juris Volume 14 – Número 57 – Dezembro de 2024 ISSN 2236-3009

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Autor(es): Yan Cavalcanti Aragão[1]

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Resumo: A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil é um tema central no estudo do Direito Constitucional, destacando-se pela sua complexidade e relevância histórica. Este artigo analisa o desenvolvimento do controle de constitucionalidade no país, desde suas origens até os dias atuais, enfatizando as principais mudanças e inovações ao longo do tempo. Inicialmente, o controle de constitucionalidade no Brasil foi influenciado pelo modelo americano de controle difuso, que permite a qualquer órgão judicial declarar a inconstitucionalidade de normas. Com a Constituição de 1891, o Brasil adotou oficialmente esse sistema, marcando o início da fiscalização judicial no país. Ao longo das décadas, o sistema brasileiro passou por diversas transformações. Inovações significativas surgiram com a Constituição de 1934, que consagrou a regra do full bench, exigindo maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, instituiu a representação interventiva, a ser proposta pelo Procurador-Geral da República e previu procedimento de competência do Senado para dar eficácia erga omnes as decisões proferidas pelo STF. Apenas com a Emenda Constitucional n. 16/65 é inaugurada a fiscalização abstrata propriamente, tendo sido instituída a ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, ampliando o aspecto material, restrito anteriormente às hipóteses de intervenção federal. A Constituição de 1988 consolidou o modelo misto, combinando o controle difuso com o concentrado, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar ações diretas de inconstitucionalidade, fortalecendo assim o papel do STF como guardião da Constituição. Também introduziu inovações significativas, como a ampliação da legitimidade ativa para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade e a criação de mecanismos para lidar com a inconstitucionalidade por omissão. As Emendas Constitucionais posteriores continuaram a moldar o sistema, ampliando a legitimidade e eficácia das ações diretas de inconstitucionalidade e introduzindo o conceito de repercussão geral para a admissibilidade de recursos extraordinários. Além disso, o artigo aborda a importância da supremacia constitucional e a necessidade de um sistema rígido que distinga entre leis ordinárias e constitucionais, garantindo que qualquer ato jurídico esteja em conformidade com a Constituição. Este estudo, ao analisar a evolução histórica e as mudanças legislativas, oferece uma compreensão aprofundada do controle de constitucionalidade no Brasil, destacando sua importância para a manutenção do estado de direito e a proteção dos direitos fundamentais. A pesquisa baseia-se em uma análise bibliográfica e histórica, consultando obras de referência e documentos legais, e contribui para o debate acadêmico sobre a eficácia e os desafios do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; histórico; Supremo Tribunal Federal.

Abstract: The evolution of constitutionality review in Brazil is a central theme in the study of Constitutional Law, standing out for its complexity and historical relevance. This article analyzes the development of constitutionality review in the country, from its origins to the present day, emphasizing the main changes and innovations over time. Initially, constitutionality review in Brazil was influenced by the American model of diffuse review, which allows any judicial body to declare the unconstitutionality of norms. With the Constitution of 1891, Brazil officially adopted this system, marking the beginning of judicial review in the country. Over the decades, the Brazilian system has undergone several transformations. Significant innovations emerged with the Constitution of 1934, which enshrined the full bench rule, requiring an absolute majority for the declaration of unconstitutionality, instituted the interventionist representation, to be proposed by the Attorney General of the Republic, and provided for a procedure under the jurisdiction of the Senate to give effect erga omnes to decisions handed down by the STF. Only with Constitutional Amendment no. 16/65 inaugurated abstract oversight itself, having instituted the direct petition for the unconstitutionality of laws or normative acts, expanding the material aspect, previously restricted to cases of federal intervention. The 1988 Constitution consolidated the mixed model, combining diffuse and concentrated control, attributing to the Supreme Federal Court the jurisdiction to judge direct petitions for unconstitutionality, thus strengthening the role of the STF as guardian of the Constitution. It also introduced significant innovations, such as the expansion of active legitimacy for filing direct actions for unconstitutionality and the creation of mechanisms to deal with unconstitutionality by omission. Subsequent Constitutional Amendments continued to shape the system, expanding the legitimacy and effectiveness of direct actions for unconstitutionality and introducing the concept of general repercussion for the admissibility of extraordinary appeals. Furthermore, the article addresses the importance of constitutional supremacy and the need for a rigid system that distinguishes between ordinary and constitutional laws, ensuring that any legal act complies with the Constitution. This study, by analyzing the historical evolution and legislative changes, offers an in-depth understanding of constitutional control in Brazil, highlighting its importance for the maintenance of the rule of law and the protection of fundamental rights. The research is based on a bibliographical and historical analysis, consulting reference works and legal documents, and contributes to the academic debate on the effectiveness and challenges of the Brazilian constitutional control system.

Keywords: Constitutionality review; historical; Supreme Federal Court.

INTRODUÇÃO

A jurisdição constitucional é certamente um dos temas mais relevantes atualmente no Direito Constitucional, tendo se aperfeiçoado ao longo dos anos e em constante modificação.

Em linhas gerais, o controle de constitucionalidade tem como finalidade principal a de retirar a validade e eficácia de atos normativos quando eles contrariem as normas dispostas na Constituição, atuando também para sanar as omissões na aplicação de normas constitucionais.

Para melhor compreender os aspectos atuais do controle de constitucionalidade realizado pelas Cortes Constitucionais, é preciso conhecer como se deu o seu surgimento no sistema jurídico brasileiro.

Por essa razão, o presente artigo possui como objetivo geral analisar a evolução histórica do controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro.

Para tanto, dividiu-se em dois capítulos, sendo o primeiro destinado a trazer noções gerais sobre o controle de constitucionalidade e seu surgimento e o segundo destinado a tratar do controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro propriamente dito.

O método de pesquisa utilizado envolveu a análise bibliográfica e histórica, mediante consulta direta a livros de Direito Constitucional, outros artigos científicos e documentos históricos publicados.

NOÇÕES GERAIS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Segundo Clève, para que se verifique a existência da fiscalização de constitucionalidade de atos normativos em um determinado ordenamento jurídico, deve haver a presença de três pressupostos. O primeiro é a existência de uma Constituição formal, ou seja, uma Constituição escrita.[2]

O segundo pressuposto diz a respeito à compreensão da Constituição como lei fundamental do sistema, o que exige o reconhecimento da supremacia constitucional e de um sistema rígido, com distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais.[3]

Por fim, o terceiro pressuposto estaria ligado à previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício da atividade de fiscalização de constitucionalidade.[4]

Acerca do segundo pressuposto, mais especificamente sobre a supremacia constitucional, o constitucionalista Inocêncio Mártires Coelho leciona que é a Constituição a instância responsável por transformar a normatividade puramente hipotética da norma fundamental em normatividade concreta e positivada em seu texto. Por essa razão, para que qualquer ato jurídico possa ingressar ou permanecer validamente no ordenamento, há de ser editado em conformidade aos preceitos da Constituição.[5]

Tomando-se por base o órgão responsável pelo exercício do controle, a doutrina constitucional o divide em dois tipos, o controle político e o controle jurisdicional[6], cabendo-nos aprofundar um pouco mais sobre o segundo tipo. Nesse caso, o exercício pode se dar tanto por órgãos integrantes do Poder Judiciário, como ocorre no Brasil e Estados Unidos, por exemplo, como por órgão jurisdicional exterior à estrutura desse Poder, que é o que acontece, em regra, nos países que possuem Cortes Constitucionais.[7]

Quanto ao número de órgãos dotados de competência para realizar a fiscalização, os modelos de controle jurisdicional se subdividem, ainda, em difuso e concentrado. Enquanto o último é marcado pela instituição de monopólio da fiscalização, conferindo a competência a um único órgão, o primeiro tem como característica o deferimento da prerrogativa de fiscalizar a uma pluralidade de órgãos.[8]

O modelo difuso ou modelo americano, originado nos Estados Unidos da América, tem como premissa o poder-dever de todos os órgãos judiciais incumbidos de aplicar a lei a um caso concreto de afastar essa aplicação quando houver incompatibilidade com a Constituição.[9]

Embora tenha sido o primeiro sistema a reconhecer efetivamente a supremacia da Constituição e o poder-dever de negar aplicação às leis inconstitucionais, em outros sistemas mais antigos já havia a ideia de uma certa supremacia de uma determinada lei ou conjunto de leis em relação a outras, o que leva a crer que o surgimento do controle de constitucionalidade se deu, na verdade, a partir de um paulatino processo de amadurecimento.[10]

Baseando-se na doutrina desenvolvida por Sir Edward Coke, da supremacia do “common law”, pela qual os juízes possuíam o poder de afastar a aplicação das leis que ferissem o “common law”, surge o “judicial review”.[11]

Tem-se amplamente como o marco para o surgimento do controle difuso de constitucionalidade americano a decisão do “Chief Justice” John Marshall no caso Marbury vs. Madison, proferida em 1803[12]. No entanto, não é demais esclarecer que Marshall não foi o único responsável pela criação da “judicial review”, tendo em vista a existência na própria história judicial americana de outros precedentes anteriores que já aplicavam conceitos pertinentes ao tema, reconhecendo a supremacia da Constituição em face de outras leis.[13]

Sobre o caso que deu origem ao célebre precedente, Cunha Júnior narra que após assumir a presidência norte-americana, o Republicano Thomas Jefferson ordenou que James Madison, novo Secretário de Estado, sustasse os atos de nomeação como juiz de paz emitidos, porém ainda não empossados, pelo presidente anterior, seu opositor, o Federalista John Adams. William Marbury, nomeado juiz de paz no Condado de Washington foi um dos prejudicados, o que o levou a mover ação judicial junto à Suprema Corte pleiteando que Madison fosse obrigado a o empossar.[14]

Contudo, reconhecendo a supremacia da Constituição sobre as leis ordinárias e nos moldes do que ficaria conhecido como “judicial review”, o “Chief Justice” declarou inconstitucional o dispositivo de lei que estabeleceu a competência da Suprema Corte para julgar originariamente o “writ of madamus”, uma vez que a lei teria contrariado a competência originária da Corte, prevista de forma taxativa na Constituição.[15]

Por sua vez, o modelo austríaco, ou modelo concentrado, cujo grande mentor foi Hans Kelsen, surge com a Constituição austríaca de 1920, por meio da qual é instituída uma Corte Constitucional, com competência exclusiva para atuar na fiscalização de constitucionalidade das leis por meio de ação direta.[16]

EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

As duas formas de controle de constitucionalidade podem ser encontradas no sistema constitucional brasileiro atual, formando um modelo misto, admitindo tanto o controle por via de exceção quanto por via de ação.

Durante a vigência da Constituição Imperial de 1824, o direito brasileiro desconheceu qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de fiscalização de constitucionalidade.

À época, o direito pátrio sofria a influência das concepções europeias, sobretudo de França e Inglaterra. Na primeira, tinha-se a concepção da lei como expressão da vontade geral, enquanto na segunda vigorava o princípio da supremacia do parlamento, constituindo verdadeiros obstáculos ao desenvolvimento de um modelo de fiscalização de constitucionalidade[17]. Foi também por influência francesa que se atribuiu ao Poder Legislativo a competência para fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, assim como a de exercer a guarda da Constituição[18].

Somado a isso, há de se recordar da figura do Poder Moderador, exercido pelo Imperador, com competência para manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes, a quem competia, portanto, resolver os conflitos entre eles, não ao Judiciário[19].

É apenas com o advento da Constituição de 1891 que surge efetivamente o controle de constitucionalidade brasileiro[20]. A Carta consagrava a existência do sistema de controle jurisdicional, em seu modelo difuso, permitindo o exercício do controle de constitucionalidade por via de exceção, de maneira incidental à resolução da lide, em razão da grande influência do sistema constitucional americano nesse primeiro momento da República Federativa do Brasil[21].

De fato, em seu art. 59, § 1º, a Carta dispunha que caberia recurso ao Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos federais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas[22].

Outro marco da implantação do modelo difuso no Brasil veio com a Lei 221/1894[23], que versava acerca da organização da Justiça Federal, possuindo um dispositivo que estabelecia que os juízes e os tribunais deixassem de aplicar as leis e os regulamentos manifestamente inconstitucionais aos casos submetidos à sua análise, reconhecendo a competência da nova magistratura de examinar a constitucionalidade das leis.[24]

Posteriormente, com a promulgação da Constituição de 1934, manteve-se o controle difuso, incidental e sucessivo de constitucionalidade, reproduzindo sem alterações significantes no art. 76, III, “b” e “c”, dispositivos da Constituição anterior, com a redação atualizada pela reforma de 1926.[25]

Apesar disso, a Constituição de 1934 trouxe quatro inovações principais no tocante ao aperfeiçoamento do nosso modelo de controle de constitucionalidade.

A primeira diz respeito à determinação de que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, nos tribunais, somente poderia se realizar pela maioria absoluta de seus membros, exigência cujo precedente histórico é a orientação firmada pela jurisprudência norte-americana (regra do “full bench”).[26] Buscava-se, assim, evitar flutuações de entendimentos na jurisprudência dos tribunais, privilegiando a segurança jurídica.[27]

A segunda novidade veio com a competência deferida ao Senado Federal (arts. 91, IV, e 96) para suspender a execução total ou parcial de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento cuja inconstitucionalidade houvesse sido declarada pelo Poder Judiciário. Com isso, o Poder Constituinte estabeleceu um procedimento para dar eficácia “erga omnes” às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal, que, no controle difuso, por natureza, produzem efeitos apenas entre as partes.[28]

A terceira inovação foi a instituição do mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.[29]

Por fim, a quarta alteração trazida pela Constituição Federal de 1934 se deu em relação à chamada representação interventiva, de iniciativa do Procurador-Geral da República, a quem competia provocar o STF a tomar conhecimento, originariamente, da lei federal que houvesse decretado a intervenção da União Federal em algum dos Estados-membros em razão da inobservância dos princípios constitucionais especificados nas letras “a” a “h” do art. 7º, I, da Constituição, ditos princípios constitucionais sensíveis, para que aquela corte lhe declarasse a constitucionalidade.[30]

Considera-se a última novidade como um primeiro passo no estabelecimento do controle por via de ação no sistema brasileiro, uma vez que a Suprema Corte não realizaria o exame de constitucionalidade incidentalmente, no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma representação cujo único objeto seria a declaração da constitucionalidade da lei interventiva.[31]

A Carta de 1937, contendo características do regime totalitário estabelecido, resultou em inegável retrocesso quanto ao nosso sistema de controle de Constitucionalidade, na medida em que dispunha que tendo uma lei sido declarada inconstitucional, caso o Presidente da República julgasse a lei necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou à defesa de interesse nacional de alta monta, poderia submetê-la novamente ao Parlamento, oportunidade em que se obtendo dois terços dos votos dos parlamentares de cada câmara a decisão judiciária seria invalidada, devolvendo a eficácia à lei inconstitucional[32].

Além disso, a Carta de 1937 não endossou as inovações trazidas pela sua antecessora, reproduzindo apenas a exigência de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, não prevendo a representação interventiva e nem a possibilidade de suspensão pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal.[33]

Com o fim do Estado-Novo e a promulgação da Constituição de 1946, que significou o reencontro do país com a democracia, em matéria de fiscalização de constitucionalidade, retomou-se o antigo texto da Carta de 1934, cujas inovações foram destacadas anteriormente, apenas com ligeiras modificações.[34]

No tocante à representação interventiva, instituída por ela, a nova Constituição trouxe uma mudança importante, pois estabeleceu o exame prévio de constitucionalidade pelo STF do ato normativo local arguido de inconstitucionalidade – em contraposição ao exame posterior da Carta anterior – por provocação do PGR, cabendo à Suprema Corte analisar e, em sendo declarada a inconstitucionalidade, seria, enfim, decretada a intervenção. Porém, ainda antes de sua efetivação pelo Executivo, poderia o Congresso suspender a execução do ato considerado inconstitucional, caso a medida fosse suficiente para reestabelecer a normalidade no Estado membro.[35]

Diante da inexistência inicial de um regramento processual estabelecido em lei, os mecanismos procedimentais foram desenvolvidos pelo próprio Pretório Excelso. Tomou inicialmente o nome de representação, por se originar de uma representação feita ao PGR, a quem caberia encaminhar ao Supremo Tribunal com o seu parecer, que poderia ser favorável ou contrário à inconstitucionalidade da norma, não cabendo, no entanto, arquivá-la sem a sua remessa à Corte.[36]

Na vigência desta Carta, foi publicada a Lei n. 2.271/54, criando a chamada ação direta de inconstitucionalidade, verdadeiro ponto de partida para a realização da fiscalização de constitucionalidade por via de ação. Contudo, mantinha-se estreita a competência sob a ótica material, tendo em vista que poderia ter como objeto apenas os atos estaduais vinculados às hipóteses de intervenção federal pela inobservância dos princípios constitucionais medulares constantes do art. 7º, inciso VII, da Constituição[37] vigente à época.[38]

É apenas com a Emenda Constitucional n. 16 de 1965 que é instituída propriamente a fiscalização abstrata de constitucionalidade de atos normativos federais e estaduais no direito brasileiro.

Com a emenda, acresceu-se nova competência originária ao Supremo Tribunal Federal, atribuindo-lhe, a partir de então, a competência para processar e julgar originariamente a representação contra inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais, a ser encaminhada pelo Procurador-Geral da República, resultando em considerável aumento do âmbito material do controle por via de ação no sistema constitucional brasileiro.[39]

Não se confundindo com a representação interventiva, o novo mecanismo de representação genérica buscava garantir a observância de todos os dispositivos da Constituição e não mais apenas dos princípios constitucionais sensíveis. Assim, Clève traça a distinção:

A representação interventiva implica uma fiscalização concreta da constitucionalidade, embora realizada em sede de ação direta; presta-se exatamente para a solução de um conflito federativo. Com a representação genérica, ao contrário, manifesta-se modo de fiscalização abstrata da constitucionalidade, já porque em semelhante situação estará em jogo a compatibilidade, em abstrato (em tese), de um dispositivo normativo infraconstitucional contrastado com a Lei Fundamental da República.[40]

Além disso, a Emenda Constitucional n. 16/1956, por meio do acréscimo do inciso XIII ao art. 124, também autorizou a instituição pelos Estados-membros de processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de município que se encontre em conflito com a Constituição do Estado.

Por sua vez, a Constituição de 1967 manteve o sistema de fiscalização de constitucionalidade vigente, com duas pequenas alterações: (i) não previu o dispositivo que autorizava a instituição de representação de inconstitucionalidade genérica no âmbito estadual; (ii) transferiu a competência para suspender o ato estadual na representação interventiva do Legislativo para o Presidente da República. Em seguida, com a EC n. 01/1969, passou-se a se admitir expressamente pela primeira vez a representação interventiva em âmbito estadual, para fiscalizar a constitucionalidade de lei municipal em face dos princípios sensíveis elencados na Constituição Estadual, em simetria ao modelo federal.[41]

As próximas modificações relevantes ocorreram apenas com a Emenda Constitucional n. 7/1977, que incluiu a previsão expressa da possibilidade de concessão de medida cautelar solicitada pelo Procurador-Geral da República nas representações para as quais possuía iniciativa. Além disso, a reforma atribuiu também competência ao STF para a interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual com efeito vinculante.[42]

Durante a vigência dessa Constituição, uma questão que suscitava constantemente a discussão era a discricionariedade do Procurador-Geral da República para oferecer ou não a representação de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal. Os que defendiam a sua obrigatoriedade, arguiam a impossibilidade de o chefe do Ministério Público exercer o juízo final acerca da constitucionalidade das leis. Em sentido oposto, parte significativa da doutrina defendia que a discricionariedade decorreria da própria competência constitucional atribuída ao PGR.[43] Filiando-se ao último entendimento, o STF decidiu que caberia apenas ao PGR decidir “se” e “quando” deveria ser ofertada representação para aferir a constitucionalidade da lei.[44]

Outro ponto relevante é o tocante ao caráter ambivalente do instrumento de representação genérica de inconstitucionalidade. Para Mendes, da forma como instituída pela EC n. 16/1965, a representação não se destinava apenas para a instauração do processo de controle abstrato com o único intuito de pugnar pela declaração de inconstitucionalidade da lei. Na verdade, poderia o PGR instaurar o controle abstrato com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade ou nos casos em que, mesmo convencido de sua higidez, surgissem controvérsias relevantes sobre a sua legitimidade. Desse modo, quando o Procurador-Geral encaminhava a representação de autoridade ou terceiro, com o parecer contrário seu, o que era admitido na prática da Corte, o que o PGR postulava de fato era uma declaração positiva de constitucionalidade da norma.[45]

Durante os demais anos do período de ditadura militar não ocorreram alterações significativas quanto ao sistema de controle de constitucionalidade, agora presente nos modelos difuso e concentrado no direito brasileiro.

Promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, aperfeiçoou-se ainda mais o sistema brasileiro, tomando os traços que conhecemos atualmente, combinando o modelo difuso-incidental com o concentrado-principal. As principais modificações se resumiram, em síntese, às seguintes:

(i) ampliou a legitimação ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (antiga representação); (ii) admitiu a instituição pelos Estados-membros de ação direta para declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2.º); (iii) instituiu a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º) e o mandado de injunção (art. 102, I, q, quando de competência do STF); (iv) exigiu a citação do Advogado-Geral da União para, nas ações diretas, defender o ato impugnado (art. 103, § 3.º); (v) reclamou a manifestação do Procurador-Geral da República em todas as ações de inconstitucionalidade, bem como nos demais processos de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 103, § 1.º); (vi) não atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar representação para fins de interpretação, instrumento que foi, portanto, suprimido pela nova Lei Fundamental; (vii) previu a criação de um mecanismo de arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição (art. 102, parágrafo único) e, finalmente, (viii) alterou o recurso extraordinário, que passou a ter feição unicamente constitucional (art. 102, III).[46]

Acerca da primeira inovação, em seu art. 103, a CRFB/88 trouxe um rol de legitimados, que inclui, além do PGR: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou a entidade de classe de âmbito nacional.

Além disso, a atual Carta passou a considerar, de forma expressa, a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão, na medida em que instituiu, no âmbito jurídico, dois meios para a sua fiscalização, sendo eles a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, §2º, da CF, no modelo de fiscalização abstrato, e o mandado de injunção, constante do art. 5º, LXXI, da CF, com instrumento da fiscalização concreta, tido como espécie de remédio constitucional para a defesa do direito ameaçado por ausência de norma regulamentadora.[47]

Por meio da Emenda Constitucional n. 3 de 1993, instituiu-se a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, cuja competência para julgamento também foi atribuída ao Supremo, com o destaque para a previsão de eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Judiciário e ao Executivo.[48]

O novo instrumento foi objeto de diversas críticas quando de sua concepção, quanto à constitucionalidade, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 1, e quanto à própria utilidade da medida. No entanto, o entendimento consagrado do STF é que não seria cabível o manejo de ADI com a finalidade única de obter a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo, de forma indireta, pleiteando a decisão de improcedência da ação. Por essa razão, estaria demonstrada a utilidade da ADC.[49]

Na sequência, a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 ajustou novamente o modelo ao ampliar a legitimidade da ação declaratória de constitucionalidade, equiparando-a à da ADI, uma vez que havia sido estabelecida legitimidade ligeiramente mais restrita na sua instituição. É também a EC n. 45/2004 que estende a eficácia contra todos e o efeito vinculante, previsto inicialmente para a ADC, à ADI, bem como inclui o filtro da repercussão geral para a admissibilidade do recurso extraordinário, passando a exigir a demonstração de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.[50]

Com efeito, a Constituição de 1988 instituiu uma mudança substancial no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, visto que a ampliação da legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e o surgimento da inconstitucionalidade por omissão permitiram que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes pudessem ser submetidas ao crivo do STF mediante controle abstrato, reduzindo significativamente a importância do modelo difuso em nosso sistema[51].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Trilhando novamente o percurso histórico do controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras é possível se perceber que, assim como ocorre com diversos institutos incorporados ao nosso ordenamento, fica evidente a influência dos institutos de direito comparado que serviram como base ou foram até mesmo transplantados, muitas vezes sem observância às peculiaridades do sistema jurídico pátrio.

No primeiro momento da República, esta influência é predominantemente do direito norte-americano e do seu “judicial review”, dando origem ao nosso primeiro sistema de fiscalização de constitucionalidade, já com a Carta de 1891, de modelo difuso.

É só com o surgimento das Cortes Constitucionais europeias, a influência kelseniana sobre o sistema austríaco e alemão, que o Brasil passa a admitir a fiscalização abstrata de constitucionalidade.

Com a Constituição Federal de 1988, no entanto, esse modelo antes restrito, torna-se protagonista, a partir da ampliação do número de legitimados e do próprio aspecto material, permitindo desafiar também omissões inconstitucionais.

Embora tenha havido ainda mudanças pontuais nas leis que regulamentam as ações diretas, é certo que após a EC n. 45/2004 as principais mudanças ocorridas não foram na disciplina positivada.

A conformação atual do papel da jurisdição constitucional no ordenamento brasileiro decorre principalmente da mudança na jurisprudência da própria Corte, que passou a admitir um papel mais ativo, ou ativista e dialógico, na medida em que passou a reconhecer a sua relação íntima com a política.

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[1] Advogado e Procurador do Município de João Pessoa – PB. Mestrando em Direito (Direitos Fundamentais e Democracia) no Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário Autônomo do Brasil – Unibrasil. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Cândido Mendes e em Direito e Processo Tributário pela Escola Superior da Advocacia OAB/PB. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba.

[2] CLÈVE, C. M. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2022. E-book. Disponível em: https://next-proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/296664610/v3/page/I . Acesso em: 23/12/2024, p. RB-1.2.

[3] CLÈVE, 2022, p. RB-1.2.

[4] CLÈVE, 2022, p. RB-1.2.

[5] COELHO, Inocêncio Mártires. Ordenamento jurídico, constituição e norma fundamental. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1-18.

[6] Cf. CLÈVE, 2022, p. RB-1.15.

[7] CLÈVE, 2022, p. RB-1.15.

[8] CLÈVE, 2022, p. RB-1.15.

[9] MENDES, 2024, p. 600.

[10] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. O controle de Constitucionalidade no Brasil e no Direito Comparado. 12ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024, p. 71-73.

[11] CUNHA JÚNIOR, 2024, p. 73.

[12] SARASOLA, I. F. Sentencia Marbury vs. Madison. Historia Constitucional, Madrid, n. 4, Documentos constitucionales históricos, 2003. Disponível em: <https://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/article/view/210>. Acesso em: 23/12/2024.

[13] Ver: CONTINENTINO, Marcelo Casseb. História do judicial review: o mito de Marbury. Revista de informação legislativa: RIL, v. 53, n. 209, p. 115-132, jan./mar. 2016. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/209/ril_v53_n209_p115>. Acesso em: 23/12/2024.

[14] CUNHA JÚNIOR, 2024, p. 77-78.

[15] CUNHA JÚNIOR, 2024, p. 77-78.

[16] CLÈVE, 2022, p. RB-1.13.

[17] CLÈVE, 2022, p. RB-2.1.

[18] MENDES, 2024, p. 634. Em complemento, segundo Bonavides, a inspeção de constitucionalidade prevista no art. 173 da Carta Imperial possuía “feição política: à Assembleia Geral, no princípio de suas sessões, caberia examinar se a Constituição havia sido ‘exatamente observada para prover como justo’.” O autor destaca também como fator desfavorável ao surgimento da fiscalização de constitucionalidade o fato de que a Constituição apenas em parte era rígida. (BONAVIDES, 2007, p. 326).

[19] CLÈVE, 2022, p. RB-2.1.

[20] Na verdade, antes da promulgação da Carta de 1891, a Constituição Provisória de 1890 e o Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que instituiu a Justiça Federal, já previam competências idênticas às da Carta de 1891 de fiscalizar a constitucionalidade das leis (CLÈVE, 2022, p. RB-2.2).

[21] MENDES, 2024, p. 634. Em igual sentido, Clève afirma que “O Brasil adotou a República, o presidencialismo, o legislativo bicameral com um Senado composto por representantes dos Estados, a federação, a judicial review e a estruturação judicial com a Suprema Corte e a justiça federal, seguindo os passos já experimentados pelos Estados Unidos” (CLÈVE, 2022, p. RB-2.2).

[22] MENDES, 2024, p. 635.

[23] Art. 13 (…) § 10. Os juizes e tribunaes apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de applicar aos casos occurrentes as leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos manifestamente incompativeis com as leis ou com a Constituição.

[24] BONAVIDES, 2007, p. 327.

[25] CLÈVE, 2022, p. RB-2.3.

[26] CLÈVE, 2022, p. RB-2.3.

[27] BULOS, 2023, p. 78.

[28] CLÈVE, 2022, p. RB-2.3. Para Mendes, a fórmula inovadora pode ter conferido ao Senado um poder excessivo, convolando a solução em problema, a partir da cisão de competências entre o Supremo e o Senado. Acrescenta que o poder se limita à declaração de inconstitucionalidade, não sendo possível conferir eficácia ampliada à declaração de constitucionalidade (MENDES, 2024, p. 636).

[29] BONAVIDES, 2007, p. 328.

[30] CLÈVE, 2022, p. RB-2.3.

[31] BONAVIDES, 2007, p. 328.

[32] MENDES, 2024, p. 637.

[33] CLÈVE, 2022, p. RB-2.4.

[34] Como exemplo, a novel Constituição trouxe a previsão da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar em recurso extraordinário “as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes: a) quando a decisão fosse contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionasse sobre a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão recorrida negasse aplicação à lei impugnada; e c) quando se contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face da Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgasse válida a lei ou o ato” (CLÈVE, 2022, p. RB-2.5).

[35] CLÈVE, 2022, p. RB-2.5.

[36] MENDES, 2024, p. 638.

[37] Art 7º – O Governo federal não intervirá nos Estados salvo para:

[…]

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios:

a) forma republicana representativa;

b) independência e harmonia dos Poderes;

c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes;

d) proibição da reeleição de Governadores e Prefeitos, para o período imediato;’

e) autonomia municipal;

f) prestação de contas da Administração;

g) garantias do Poder Judiciário.

[38] BONAVIDES, 2007, p. 330.

[39] BONAVIDES, 2007, p. 330.

[40] CLÈVE, 2022, p. RB-2.6. Para o autor, é curioso o fato de a representação de inconstitucionalidade ter sido instituída justamente pelo regime ditatorial, haja vista que o mecanismo, quando bem utilizado, presta-se à proteção e à garantia dos direitos fundamentais.

[41] CLÈVE, 2022, p. RB-2.7.

[42] CLÈVE, 2022, p. RB-2.7.

[43] “Obrigado que fosse a encaminhar ao Supremo toda representação que lhe chegasse às mãos, já não seria titular exclusivo daquela competência, repartida por esse desvio hermenêutico com todos os cidadãos. O papel do Procurador-Geral da República ficaria pois em larga parte rebaixado ao de mensageiro ou intermediário de representações doutra fonte primária e paralela (…)” (BONAVIDES, 2007, p. 331).

[44] MENDES, 2024, p. 640.

[45] MENDES, 2024, p. 641.

[46] CLÈVE, 2022, p. RB-2.8.

[47] CLÈVE, 2022, p. RB-4.18. Apesar disso, é de se ressaltar que, ainda assim, a Constituinte avançou de forma tímida sobre a tutela das omissões. Apresentou uma proposta para a constituinte, em 1986, Anna Cândida da Cunha Ferraz já catalogava diversas possíveis ferramentas que poderiam ser incorporadas pela futura Carta Constitucional brasileira. Dentre elas, pode-se citar como exemplo a transferência de competência reservada não exercida em prazo razoável a outro poder e a tipificação da omissão como crime de responsabilidade, para as omissões do Poder Executivo ((FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a constituinte. Revista de informação legislativa: RIL, v. 23, n. 89, p. 49-62, jan./mar. 1986. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/181667>. Acesso em: 23/12/2024.

[48] CLÈVE, 2022, p. RB-2.8.

[49] CLÈVE, 2022, p. RB-4.4. A medida, que surge como ferramenta de harmonização da jurisprudência dos diversas tribunais, foi apresentada a partir de estudo desenvolvido por Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins. Buscando demonstrar a importância da proposta de Emenda Constitucional que viria a se tornar a EC n. 3/1993, os autores publicaram artigo relevante sobre o tema na Folha de São Paulo. Ver: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Ação declaratória de constitucionalidade. Folha de São Paulo, São Paulo, 2 ago.1992, Caderno Cotidiano, p. 2.

[50] CLÈVE, 2022, p. RB-2.8.

[51] MENDES, 2024. p. 643.