DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE DA TESE DE UM PRECEDENTE

ON THE POSSIBILITY OF CONCENTRATED CONTROL OF THE CONSTITUTIONALITY OF THE THESIS OF A PRECEDENT

Artigo submetido em 20 de dezembro de 2024
Artigo aprovado em 27 de dezembro de 2024
Artigo publicado em 30 de dezembro de 2024

Cognitio Juris Volume 14 – Número 57 – Dezembro de 2024 ISSN 2236-3009

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Autor(es): Marcel Felipe Moitinho Torres[1]

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Resumo: O significativo aumento dos casos repetitivos fez com que o Código de Processo Civil de 2015 previsse mecanismos específicos para o seu julgamento e expandisse a sistemática de teses já adotada pelo Supremo Tribunal Federal por meio da Repercussão Geral, reforçando a importância desse instituto como forma de facilitar a aplicação dos precedentes e abreviar a busca pela identificação da ratio decidendi. Apesar disso, a fixação de tese foi objeto de pouca regulamentação, ensejando a possibilidade de fixação de teses que, por sua amplitude, acabam por se distanciar do precedente que lhes origina. Daí surge a necessidade de se estudar a possibilidade de submissão da tese ao sistema de controle concentrado de constitucionalidade para fins de preservação dos valores constitucionalmente consagrados, considerando a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, bem como os ensaios doutrinários até aqui publicados.

Palavras-chave: Constitucionalidade; Precedentes; Ratio; Superação; Tese.

Abstract: The significant increase in repetitive cases led the 2015 Code of Civil Procedure to provide specific mechanisms for their adjudication and to expand the system of theses already adopted by the Federal Supreme Court through General Repercussion, reinforcing the importance of this institute as a means of facilitating the application of precedents and shortening the search for the identification of the ratio decidendi. Despite this, the formulation of theses has been subject to little regulation, giving rise to the possibility of establishing theses that, due to their breadth, end up distancing themselves from the precedent from which they originate. Hence arises the need to study the possibility of submitting the thesis to the system of concentrated constitutional review in order to preserve the constitutionally enshrined values, considering the current jurisprudence of the Federal Supreme Court on the matter, as well as the doctrinal essays published so far.

Keywords: Constitutionality; Precedents; Ratio; Overruling; Thesis.

1.     Introdução

A ordem constitucional atualmente vigente no Brasil buscou garantir ao cidadão amplo acesso ao poder judiciário, provocando severas alterações na forma de litigar e administrar a justiça.

A massificação das demandas e o aumento significativo do estoque de ações repetitivas que são julgadas pelo poder judiciário deram ensejo a significativas mudanças no cenário processual brasileiro, ganhando destaque o surgimento da repercussão geral, após alterações constitucionais promovidas pela Emenda Constitucional 45/2004.

No mesmo contexto se insere o fortalecimento do sistema de precedentes que ocorreu com o advento do Código de Processo Civil de 2015 e o destaque dado a tese fixada pelos tribunais nos casos ali especificados.

De certo, todavia, que o Código de Processo Civil não disse muito acerca da fixação da tese, de modo que é possível vislumbrar a existência de teses que, deliberadamente ou não, se distanciam do precedente que lhe justifica a existência, fazendo surgir a necessidade de se estudar a possibilidade de aferição de sua constitucionalidade em tais casos, conforme faremos no presente artigo.

2.     Dos Precedentes

O precedente, posto de forma simples, é a decisão que deve ser observada para casos similares subsequentes. Dele, pode-se extrair a ratio, o dictum e a tese, pelo que se determina a amplitude e o significado do que restou decidido. O seu objetivo é, portanto, conferir segurança e estabilidade a determinado sistema jurídico, na medida em que se sabe que o futuro que será decidido observará o que já foi julgado no passado, em decisão anterior (precedente).

Ratio, nesse contexto, é, em síntese, a proposição jurídica extraída de uma decisão de uma Corte sobre um caso concreto apta a ser utilizada para resolver determinada questão jurídica. Dictum, ao revés, seria tudo aquilo que não integra o core da decisão[2].

Guilherme Thofehrn Lessa (et al.)[3], em comentário deveras perspicaz, chama atenção para a diferença existente entre a ratio e as razões da decisão. Vejamos:

Quando compreendida como razão de decidir, a ratio decidendi guarda clara proximidade com o precedente judicial, embora com ele não se confunda. Todos os juízes interpretam textos legais, formulam normas e decidem questões jurídicas, sendo que essas normas são razões de decidir. Desse modo, todos os juízes fornecem razões de decidir para justificarem as suas decisões. Todavia, não são todas as razões de decidir ou as razões de decidir de todos os juízes que formam precedentes judiciais, mas apenas aquelas que respeitarem os critérios anteriormente definidos. A razão de decidir é uma norma utilizada para decidir um caso concreto; o precedente é uma razão de decidir qualificada por determinados critérios, anteriormente apontados. Portanto, embora todo precedente esteja consubstanciado em uma razão de decidir, nem toda razão de decidir é um precedente.

O precedente judicial é uma regra jurídica reconstruída a partir das razões suficientes e necessárias à decisão de uma questão de direito, oriunda de um caso concreto e devidamente debatida pelas partes, compartilhadas pela maioria ou pela totalidade dos membros de uma Corte Suprema.

A tese, conforme ensina Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni[4], consiste em uma “hipótese de incidência” da ratio. O seu surgimento e utilização, assim, é mais bem visualizado no bojo dos casos repetitivos.

O Código de Processo Civil de 2015 atribuiu a certas decisões caráter juridicamente vinculativo, buscando agilizar e uniformizar o tratamento processual dos jurisdicionados, considerando o volume substancial de casos envolvendo assuntos idênticos.

Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas[5] comentam:

O CPC prestigia precedentes proferidos em certas e determinadas situações que justificam sejam eles tidos de antemão como precedentes. Sim, porque há e sempre houve decisões que se tornam, naturalmente, precedentes a posteriori: ou seja, são densas, convincentes, com excelentes fundamentos, que passam a ser respeitadas em casos posteriores, idênticos ou semelhantes.

De acordo com a sistemática do CPC, há decisões que já nascem como precedentes obrigatórios e que devem ser paradigma para as posteriores, em casos às vezes idênticos e as vezes semelhantes. Esse não é o único aspecto que caracteriza os precedentes à brasileira, mas é bastante relevante.

O sistema de precedentes vinculantes foi implementado com o objetivo de proporcionar maior segurança jurídica, permitindo que o Poder Judiciário estabeleça posicionamentos claros sobre questões específicas. Esta abordagem visa eliminar a ambiguidade e evitar decisões contraditórias que se afastem dos princípios legais estabelecidos.

De acordo com Hermes Zaneti Jr.[6], na conjuntura atual, o termo “precedente” deveria ser reservado exclusivamente para decisões com caráter vinculante. Em contrapartida, as decisões que exercem influência em casos futuros devido a sua qualidade argumentativa – os chamados “precedentes persuasivos” – deveriam ser classificadas como jurisprudência ou direito jurisprudencial.

Contudo, é importante observar que muitas decisões podem apresentar simultaneamente características vinculantes (por força de lei) e persuasivas (por sua qualidade argumentativa). Dessa forma, a distinção proposta, embora teoricamente relevante, apresenta limitada aplicabilidade prática, em nosso sentir.

Assim, concordamos com os argumentos elaborados Michel Pires[7], que abaixo transcrevemos:

Também não nos parece adequado dizer que os precedentes vinculantes brasileiros são apenas aqueles formalmente previstos em lei, ou seja, que se trataria de um sistema por determinação legal. Aliás, nesse ponto, deve-se observar que a previsão em lei poderá ser insuficiente para a caracterização de um precedente vinculante. Isto é, ainda que se trate de orientação jurisprudencial listada no artigo 927 do Código de Processo Civil, esta carecerá de eficácia vinculante se não estiver dotada dos atributos mínimos necessários à formação de um precedente, especialmente o respeito ao contraditório e a fundamentação adequada e suficiente para se identificar e compreender a ratio decidendi.

O direito, todavia, é dinâmico e mutável, o que significa que decisões anteriores (precedentes) podem não ser seguidas em casos futuros similares, sendo assim superadas.

Quando se menciona “distinção“, nos referimos à situação em que um precedente não é aplicado por ausência de semelhança ou adequação com o caso atual. Nessa hipótese, o precedente permanece válido para futuros casos semelhantes, diferentemente do que ocorre na superação, onde há efetivo abandono do entendimento anterior.

Pires[8] ressalta também o conceito de  distinção inconsistente (“inconsistent distinguishing“), que ocorre quando o próprio tribunal original estabelece exceções à ao core do precedente (ratio), limitando sua aplicabilidade.

A superação direta do precedente (overruling)[9] requer uma análise específica e criteriosa, na qual são apresentadas as razões que fundamentam a adoção de um posicionamento divergente daquele estabelecido no precedente original.

3.     Da Relação Entre Precedente e Tese

As teses jurídicas fixadas pelos tribunais nacionais surgem como um instrumento essencialmente brasileiro e voltado a ofertar uma solução para casos repetitivos através da identificação da questão jurídica que lhes é comum.

Conforme ensina Daniel Mitidiero[10], a tese não se confunde com o precedente. Vejamos:

A propósito, assim como as súmulas, os temas e as teses também não constituem precedentes. Os temas constituem modo de indexação de questões que se encontram sob a apreciação das Cortes Supremas, ao passo que as teses são as suas respostas. Embora as teses busquem igualmente retratar um precedente, também não são vinculantes: o que vincula é o precedente que se encontra na sua origem. A tese é a interpretação dada pela Corte Suprema ao precedente — o que não dispensa, porém, a avaliação da sua congruência com os fatos e as razões que procura. retratar. O que vincula, portanto, não é a tese, mas o precedente de que deriva.

No mesmo sentido entende Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni[11].

As teses fixadas pelos tribunais revelam-se (ou, ao menos, deveriam revelar-se) como verdadeira ratio decidendi explícita, ou seja, como premissa normativa utilizada pelo tribunal para a decisão do caso, formulada em termos genéricos que permitam a sua aplicação facilitada a casos futuros[12][13]. Seria, portanto, uma parcela (hipótese de incidência, como posto por Teresa Arruda Alvim[14]) da ratio decidendi que, ao lado da ratio decidendi implícita[15] (que seria a premissa normativa do raciocínio jurídico estabelecida de maneira tácita, não formulada expressamente), comporia o core do precedente.

A crescente utilização da tese e os efeitos vinculantes que dela emanam, em razão do sistema processual então vigente, fazem surgir problemas decorrentes da confusão que se faz entre o sentido de tese e de precedente. Nesse sentido, Lessa (et al.)[16] bem comenta:

Rigorosamente falando, o que é explicitado não é a ratio decidendi ou o precedente, mas a premissa normativa – em maior ou menor grau de generalidade – que a Corte acredita ser a adequada para guiar os casos futuros. A possibilidade da premissa normativa geral na qual se baseou o juiz ser explicitada em nada contradiz a afirmação de que a elaboração do precedente é realizada mediante um esforço conjunto entre a Corte Suprema e o juiz que o aplica. Mesmo quando a premissa normativa é explícita, faz-se necessário interpretá-la à luz dos elementos do caso precedente e do caso concreto, a fim de verificar a sua aplicabilidade.

(…) Atentos a esses problemas, alguns autores não tardaram a separar aquilo que é enunciado pelas Cortes Supremas, que no Brasil é referido com frequência como tese jurídica, e a norma oriunda da interpretação da decisão. O enunciado formulado pelas Cortes Supremas seria uma “ratio aparente” ou uma ratio decidendi prima facie (enunciado normativo), enquanto a norma oriunda da interpretação da decisão seria a “ratio real” ou a ratio decidendi (norma do precedente).

Caso desejássemos afastar o uso do conceito da ratio decidendi, trabalhando apenas com o conceito de precedente em sentido estrito, poderíamos afirmar que as teses são sugestões acerca da generalidade do precedente judicial. Noutras palavras, uma proposta de interpretação da decisão judicial, fornecida pela Corte Suprema, para facilitar a sua aplicação aos casos futuros.

Não há, contudo, como ignorar os ganhos de produtividade que advieram da utilização da sistemática de teses no direito brasileiro, especialmente ao considerar a massificação de casos e a simplificação do árduo processo de identificação da ratio do precedente vinculante.[17].

Nesse contexto, mostra-se útil para os fins do presente trabalho entender melhor como se dá a formação das teses no sistema processual brasileiro.

3.1.  O Processo de Formação da Tese

A catalogação da jurisprudência, a partir de um sistema de teses, remonta, no direito nacional, à catalogação dos entendimentos consolidados do Supremo Tribunal Federal através da edição de Súmulas de Jurisprudência Dominante, por meio da influência do Min. Victor Nunes Leal[18].

A evolução da sistemática e o tratamento legal conferido aos entendimentos sumulares desde a sua introdução no direito nacional, por meio de emenda ao regimento do STF, contudo, acabam por afastar as súmulas da sistemática de precedentes existente no direito comparado,[19] especialmente em razão da sua relação mais forte com a consolidação jurisprudencial do que com a explicitação da ratio decidendi de um precedente vinculante, conforme entendemos.

Desse modo, parece-nos mais oportuno considerar que o sistema de teses, como conhecemos hoje, no âmbito dos precedentes, foi introduzido no direito nacional através da Emenda Constitucional 45/2004, que inseriu a sistemática de Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários[20], posteriormente regulamentada pela Lei 11.418/2006 que alterou o Código de Processo Civil então vigente[21]. Hoje, o Código de Processo Civil trata do tema no artigo 1.035 e seguintes.

De certo que não ignoramos que a Repercussão Geral, como introduzida pela EC 45/2004, voltou-se mais a adequação do papel do STF ao de Corte Suprema, por meio da criação de um filtro processual[22]. Todavia, com a regulamentação do tema pela Lei 11.418/2006 e a criação de uma sistemática voltada à “multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia”, possibilitou-se o julgamento de casos “por amostragem”, reforçando a função nomofilática do STF e o seu papel como órgão definidor de teses[23].

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve a introdução de técnica específica para o julgamento de casos repetitivos e formação de tese. Nesse sentido, Pinho[24], bem explicando o processo de formação e aplicação das teses, comenta:

A técnica está dividida, em linhas gerais, em duas partes. Na primeira, instaura-se incidente de julgamento da questão repetitiva, em um procedimento objetivado, sem partes, semelhante ao que sucede no controle concentrado de constitucionalidade. A exemplo deste, não se despreza o quadro fático, embora também não se considerem eventuais minúcias de situações subjetivas específicas.

Uma vez fixada a tese, que, aliás, costuma ser sintetizada em texto conciso (a lembrar os enunciados sumulares), o órgão colegiado passa a julgar os casos afetados, aplicando-a. Trata-se de um momento diverso do primeiro, e dele dependente, sendo fundamental para o aperfeiçoamento da dinâmica, vez que os órgãos que posteriormente aplicarão o entendimento terão um parâmetro de incidência da ratio decidendi ao caso concreto. Deve o tribunal, portanto, elaborar acórdão didático, bastante analítico.

Por fim. havendo tese jurídica estatuída, e já fora da tutela pluri-individual propriamente dita, mas como um reflexo fundamental de sua eficácia, os julgadores dos casos concretos posteriormente ajuizados e que versem sobre a mesma questão jurídica terão um leque de instrumentos para abreviar o curso do processo (eficácia prospectiva ou atemporal da fixação de teses).

Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni bem destacam que, nos recursos repetitivos, a utilização da ratio decidendi para interpretar a decisão tomada em julgamento repetitivo acontece de forma posterior, ganhando relevo a aplicação da tese àqueles recursos objetos de sobrestamento[25].

Deve-se apontar que, mesmo sem previsão específica no Código de Processo Civil, o STF continua a se valer da sistemática de repercussão geral para a fixação de tese em detrimento da utilização do procedimento especificamente previsto para os recursos extraordinários repetitivos (art. 1.035 se seguintes do CPC/15), assumindo feição, segundo Porto[26], de instrumento preventivo de fixação de tese.

Com isso, a repercussão geral ainda se sobressai como um dos principais instrumentos de fixação de tese, podendo-se extrair desse contexto importantes debates sobre o estado da arte do instituto em estudo (a tese) no sistema jurídico nacional, o que se deve à profusão de teses fixadas nesse contexto, já que, desde a sua criação, todos os recursos extraordinários julgados sob a sistemática de repercussão geral resultaram na fixação de tese[27].

De certo, entretanto, que o STF, atualmente, adotou a prática de fixar teses em processos das mais diversas classes, mesmo sem previsão regimental específica[28], como, e.g., em ações de controle de constitucionalidade, reforçando a importância do tema que ora estudamos.

3.2.  Da Aderência da Tese ao Precedente

Seja como for, parece-nos irretocável as lições e o alerta feito por Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni[29] quanto à necessidade de existir aderência entre a tese fixada e o precedente da qual ela se origina. Por sua absoluta pertinência ao objeto do presente estudo, não poderíamos deixar de transcrever o seu inteiro teor:

A tese jurídica não pode ser vista como uma regra jurídica genérica, que possa incluir em seu bojo inúmeras situações fáticas que não foram objeto de contraditório e, portanto, de consideração pelo tribunal. A atividade do Poder Judiciário está circunscrita à tarefa de julgar casos concretos que lhe sejam submetidos, de maneira que a tese jurídica produzida no julgamento de casos repetitivos não pode ultrapassar os limites das questões jurídicas presentes no caso concreto.

Os tribunais devem ter grande cuidado com a elaboração da tese jurídica, para que não reflita aquilo que não se decidiu. Sem dúvida, situações de menor variabilidade fática são mais apropriadas para a formação de teses jurídicas do que hipóteses mais abertas. De todo modo, não se pode desprezar o risco de redações demasiadamente genéricas, que pretendam indevidamente ampliar a tese jurídica além dos fatos dos casos selecionados como representativos da controvérsia. Como registra Taís Schilling Ferraz, o julgamento de casos repetitivos não “abstrai completamente do conflito que lhe deu origem e de todas as circunstâncias consideradas relevantes para que se decidisse por um determinado caminho ao julgar”.

A formação da tese jurídica não é e nem pode ser isolada e autônoma dos processos em que surgiu a questão jurídica apreciada em sede de caso repetitivo. A vinculação da questão jurídica ao caso concreto julgado é essencial, procurando limitar a uma hipótese mais concreta, ainda que vasta, da questão repetitiva.

Nesse contexto, merece destaque os debates travados no bojo do RE 898060 / SC. Especialmente, as considerações tecidas pelo então Min. Marco Aurélio de Mello que, na oportunidade da sessão mantida para a fixação da tese de repercussão geral (em 22/09/2016[30]) chamam atenção para ponto de especial importância quanto ao estudo das teses no direito brasileiro: a sua aderência ao precedente.

Em brevíssima síntese, o Recurso em questão foi aforado pelo Réu em ação que buscava obter declaração de sua paternidade biológica, movida por sua prole. No caso, entretanto, a parte autora possuía parentesco socioafetivo e efetivamente registrado, o que motivou pedido de retificação de registro para exclusão do pai socioafetivo e inclusão, em substituição, do pai biológico. Constatada a paternidade biológica por meio de exame de DNA e sendo incontroversa a existência de paternidade socioafetiva, surgiu discussão acerca de qual vínculo deveria, sobre o prisma constitucional, prevalecer. Em segunda instância, restou derrotado o réu, havendo o tribunal determinado a exclusão do pai socioafetivo do registro e a inclusão, em substituição, do pai biológico, conforme pedido da inicial. Assim, o Réu interpôs Recurso Extraordinário alegando a sobrepujança do vínculo socioafetivo sobre o vínculo biológico, requerendo a reversão do julgada para ver julgado improcedente o feito, com manutenção da filiação socioafetiva em registro.

Ao fim, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”[31].

Denota-se que a tese fixada acabou por permitir a coexistência de dois vínculos de filiação paterna, indo, portanto, além do que era discutido na causa e no recurso que se limitava a pedir a substituição de um vínculo por outro.

Na ocasião do julgamento do RE 898060 / SC, o Min. Marco Aurélio de Mello, então em exercício, assim advertiu:

A tese deve refletir o julgamento. Se, de um lado, desprovemos o recurso, mantendo a retificação, não podemos, no tocante à tese, lançar algo que não formou a corrente majoritária, ou seja, a concomitância. Esta concomitância pode ficar no voto como opinião do Relator ou de outros Colegas. Desprovimento é não reformar a decisão impugnada mediante o recurso. E o pronunciamento mantido mostra-se explícito quanto à retificação e substituição[32].

Em contraposição, o Relator, Min. Luiz Fux, expôs:

Senhora Presidente, só farei duas observações mínimas. Eu citaria aqui talvez duas dezenas de casos em que, em repercussão geral, fixa-se uma tese levando-se em consideração o processo subjetivo e, depois, decide-se o caso concreto. Quantas vezes aqui nós já decidimos, até em matéria penal, desfavoravelmente ao réu, mas, no habeas corpus, concedemos. Isso faz parte dessa nova metodologia de objetivação do recurso extraordinário. Há uma parte objetiva e uma parte subjetiva. Todos os acórdãos mencionam isso; há uma tese, que é a tese que tinha de ser enfrentada, e a solução do caso concreto. Então, com a devida vênia, essa premissa não me impressiona.

Eu citaria aqui talvez duas dezenas de casos em que, em repercussão geral, fixa-se uma tese levando-se em consideração o processo subjetivo e, depois, decide-se o caso concreto. Quantas vezes aqui nós já decidimos, até em matéria penal, desfavoravelmente ao réu, mas, no habeas corpus, concedemos. Isso faz parte dessa nova metodologia de objetivação do recurso extraordinário. Há uma parte objetiva e uma parte subjetiva. Todos os acórdãos mencionam isso; há uma tese, que é a tese que tinha de ser enfrentada, e a solução do caso concreto. Então, com a devida vênia, essa premissa não me impressiona.

Em segundo lugar, rapidamente, a verdade é que nós nos defrontamos com uma arguição no recurso extraordinário, e é o que foi afetado na repercussão geral, sobre o fato de que o recorrente se opunha ao reconhecimento da paternidade biológica, e já havia a paternidade socioafetiva. Então, havia um confronto. O que o Tribunal decidiu? Que uma coisa não inibe a outra. Qual é a minha tese? Em segundo lugar, rapidamente, a verdade é que nós nos defrontamos com uma arguição no recurso extraordinário, e é o que foi afetado na repercussão geral, sobre o fato de que o recorrente se opunha ao reconhecimento da paternidade biológica, e já havia a paternidade socioafetiva. Então, havia um confronto. O que o Tribunal decidiu? Que uma coisa não inibe a outra. Qual é a minha tese?[33]

Conforme se denota do quanto afirmado pelo Min. Luiz Fux, o Recurso Extraordinário, em constante transformação e evolução, tem sido cada vez mais objetivizado, passando, aparentemente, por processo de abstrativização[34].

Nesse sentido, o Min. Luis Roberto Barroso, quando do julgamento dos Temas 881 e 885, afirmou em seu voto (que foi seguido à unanimidade), que “uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos”.

Com isso, o STF parece chancelar a possibilidade de expansão da tese fixada para além dos limites estritos do que se decidiu no caso concreto.

4.     Da Possibilidade de Superação da Tese Através do Controle Concentrado de Constitucionalidade

Conforme dito anteriormente, um precedente pode ser superado quando justificável a alteração do entendimento externado no seu julgamento[35]. Por mera lógica, superado o precedente, restará igualmente superada a tese jurídica que dele depende.

Todavia, a possibilidade de a tese distanciar-se do precedente faz surgir importantes reflexões, especialmente quanto à possibilidade de superação da tese de forma autônoma do precedente donde ela exsurgiu.

Referida possibilidade parece nascer em razão do aumento da autonomia da tese com relação ao precedente (fenômeno que vem ocorrendo com maior frequência à medida que se consolida a objetivação do Recurso Extraordinário, como vimos quando comentamos o julgamento do RE 898060 / SC), algo que, conforme exposto anteriormente através das lições de Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni[36], não deveria ocorrer.

Assim, considerando a premissa de que seja fixada uma tese que extrapola os limites objetivos do precedente decidido, devemos enfrentar a sua suscetibilidade de controle (de constitucionalidade), notadamente, como nos propomos aqui, pela via abstrata.

Para isso, precisamos ter em mente os instrumentos típicos disponíveis para a realização do controle concentrado de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade[37], e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[38].

Em linhas gerais, o STF tem adotado interpretação restritiva quanto aos “atos normativos” suscetíveis de análise através de ADI ou ADC, rechaçando, por exemplo, a possibilidade de utilização desses instrumentos em face de súmula[39].

Branco[40] defende que essa jurisprudência não mais se sustenta, notadamente em razão da vinculação que decorre do CPC/15, a ensejar a possibilidade de controle de constitucionalidade concentrado, inclusive, de teses fixadas através do sistema de recursos repetitivos. O Autor comenta:

Essa jurisprudência, hoje, topa com a atribuição de efeito vinculante às Súmulas do STJ em matéria infraconstitucional (art. 927, III, do CPC) e mesmo às Súmulas dos demais tribunais, entendido que a elas se estende o disposto no art. 927, V, do CPC. Na medida em que, mesmo expressando inteligência decorrente de consolidação de jurisprudência, agora essas súmulas possuem efeito vinculante, não há por que lhes negar aptidão para serem aferidas, quanto à constitucionalidade dos seus termos, em controle abstrato pelo STF. Da mesma forma que o STF admite que parecer do Advogado-Geral da União, quando vincula a Administração Federal, possa ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4, DJ 25.06.1993) e que decisões do TCU em consultas, que possuem caráter normativo por força de lei, também se submetam a esse controle (ADI 1.691 MC, DJ 28.11.1997), as Súmulas, ao assumirem feição de comando obrigatório a ser seguido por outros órgãos do Judiciário, preenchem o qualificativo de ato normativo, disposto no art. 102, I, a, da Carta da República.

O mesmo raciocínio leva a que se admita o controle abstrato também de enunciados decorrentes de incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, bem como de recurso especial repetitivo.

Certamente que nos processos em que os incidentes ocorrem caberá o recurso extraordinário, para o debate de questões constitucionais, por meio do controle difuso. A concorrência entre o sistema de controle abstrato e o concreto, característica do nosso modelo, não é fator para excluir qualquer dos dois.

A utilização da ADPF, todavia, tem sido admitida com maior flexibilidade. O maior entrave à utilização desse instrumento para análise da tese seria, a princípio, o requisito da subsidiariedade, previsto em lei[41], notadamente em razão da existência de procedimento de revisão e cancelamento próprio.

Sobre o tema, Mendes[42] bem ensina:

De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão – contido no § 1º do art. 4° da Lei n. 9.882/99, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.

Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

Dessa forma, levando em conta a característica nitidamente objetiva do instituto, a interpretação do princípio da subsidiariedade (enquanto requisito de admissibilidade da ADPF) deve considerar a solução da questão constitucional pertinente de maneira abrangente, universal e rápida[43].

Nesse sentido, em contraposição ao quanto decidido no bojo da ADI 594 / DF, o STF admitiu[44] o manejo de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em face de súmula de jurisprudência, decidindo da seguinte forma:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. SÚMULA 450 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS EM DOBRO QUANDO ULTRAPASSADO O PRAZO DO ART. 145 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. AUSÊNCIA DE LACUNA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE NORMA SANCIONADORA. OFENSA À SEPARAÇÃO DE PODERES E AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROCEDÊNCIA. 1. Os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes públicos. Precedentes. 2. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, de modo a ampliar o âmbito de incidência de sanção prevista no art. 137 da CLT para alcançar situação diversa, já sancionada por outra norma. 3. Ausência de lacuna justificadora da construção jurisprudencial analógica. Necessidade de interpretação restritiva de normas sancionadoras. Proibição da criação de obrigações não previstas em lei por súmulas e outros enunciados jurisprudenciais editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho ( CLT, art. 8º, § 2º). 4. Arguição julgada procedente.

Com isso, pode-se dizer que, atualmente, a existência de um procedimento próprio para a revisão e cancelamento de súmulas não impede, em situações excepcionais, a sua submissão a procedimento de controle de constitucionalidade, raciocínio que pode, igualmente, ser extrapolado para as teses.

Outrossim, a existência de fungibilidade entre ADPF e ADI[45] torna despiciendo perquirir o cabimento da ação direta em face da tese, uma vez que verificado a possibilidade de manejo de ADPF, uma vez que eventual entendimento diverso (quanto ao instrumento cabível) não alterará o resultado prático possivelmente alcançado (solução de uma controvérsia constitucional).

Ademais, a tese que se afasta do precedente, tornando-se autônoma e abstrata, por guardar força vinculante, parece-nos acabar por se assemelhar, qualitativamente, ao produto da função legislativa.

De se dizer, com isso, que acaso produzida uma tese autônoma e abstrata, o Poder Judiciário estaria invadindo a esfera de influência reservada ao Poder Legislativo e violando diretamente norma constitucional de proteção qualificada (cláusula pétrea).

Assim, parece-nos forçoso concluir que a tese, acaso, eventualmente, se apresente substancialmente distante do precedente que lhe deu origem, a ponto de assumir feição autônoma e abstrata, por violar a Constituição Federal (princípio da separação dos poderes, em razão do exercício da função legislativa pelo poder judiciário), pode ser também, em situações excepcionalíssimas, objeto de controle concentrado de constitucionalidade.

Considerações Finais

O sistema de precedentes vinculantes, nos termos desenhados pelo Código de Processo Civil de 2015, trouxe consigo a necessidade de mecanismos que permitissem a adequada identificação e aplicação da ratio decidendi. Nesse contexto, a tese emerge como instrumento essencialmente brasileiro, voltado a facilitar a administração da justiça em um cenário de crescente massificação de demandas.

A tese, quando adequadamente formulada, representa uma parcela explícita da ratio decidendi, permitindo a rápida identificação de uma zona de certeza positiva de aplicação do precedente. Esta característica confere maior previsibilidade e segurança jurídica ao sistema, além de proporcionar significativos ganhos de produtividade ao Poder Judiciário.

Entretanto, a ausência de regulamentação específica sobre o processo de fixação de teses tem permitido que, em determinadas situações esse instituto se distancie substancialmente dos precedentes que lhes deram origem. Tal fenômeno é particularmente observável no contexto da crescente objetivação do recurso extraordinário, como evidenciado no emblemático caso do RE 898060/SC.

Se a tese se divorcia do precedente, assumindo feição autônoma e abstrata, o Poder Judiciário acaba por exercer função tipicamente legislativa, em aparente violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. Referida situação – não quista pelo sistema constitucional vigente –, por contrariar preceito fundamental da Constituição Federal, não pode vingar em nosso ordenamento jurídico.

Assim, teses que apresentem tal desvirtuamento, além de poderem ser revistas por procedimento específico, podem, igualmente, ser excepcionalmente analisadas através de controle concentrado de constitucionalidade, especialmente por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), uma vez que essa via processual se mostra adequada para preservar a integridade do sistema constitucional e a própria legitimidade do sistema de precedentes.

Por fim, é importante ressaltar que o controle de constitucionalidade de teses, para a conformação da sua aderência ao precedente, não enfraqueceria o sistema, mas, ao contrário, o reforçaria ao adicionar mais um mecanismo apto a garantir que as teses mantenham sua função original de explicitar a ratio decidendi, sem se transformarem em preceitos normativos autônomos, de modo a preservar tanto a eficiência do sistema de precedentes quanto sua legitimidade constitucional.

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[1] Procurador do Estado de São Paulo, mestrando em direito processual civil pela PUC-SP, formado em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia e especialista em direito constitucional, processo civil e em ciências criminais.

[2] PIRES, Michel Hernane Noronha. A superação dos precedentes vinculantes: como se justifica a revogação de um precedente? – Curtiba, PR: Editora Direito Contemporâneo, 2023.

[3] LESSA, Guilherme et al. Precedentes Judiciais e Raciocínio Jurídico – Ed. 2022. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/precedentes-judiciais-e-raciocinio-juridico-ed-2022/1765408306. Acesso em: 18 de Junho de 2024.

[4] ALVIM, Teresa Arruda; BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, v. 296, out. 2019.

[5] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Precedentes, Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Thonsom Reuters, São Paulo: 2023, p. 312.

[6] ZANETI JÚNIOR, O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015, pág. 324 e seguintes.

[7] PIRES, Michel Hernane Noronha. A superação dos precedentes vinculantes: como se justifica a revogação de um precedente? – Curtiba, PR: Editora Direito Contemporâneo, 2023, pág. 80.

[8] Ibidem.

[9] “A principal delas, para efeito deste trabalho, é a superação de precedentes, denominação atribuída à técnica de alteração de um entendimento anterior sobre o mesmo objeto agora em julgamento; técnica essencial para qualquer sistema de precedentes, permitindo que o sistema possa evoluir. Ao contrário do que possa parecer, essa técnica, desde que utilizada com os devidos cuidados, promove o stare decisis, em vez de enfraquecê-lo, ao demonstrar que a existência de precedentes obrigatórios não significa impossibilidade de evolução do direito.” In PEIXOTO, Ravi. 16. A Superação de Precedentes (Overruling) No Código de Processo Civil de 2015 In: ALVIM, Teresa; JR, Fredie. Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil – Precedentes – Execução – Procedimentos Especiais. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2018.

[10] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação / Daniel Mitidiero. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023. Pag. 106.

[11] “Muito embora haja necessidade de maior refinamento na compreensão dos limites do precedente formado no julgamento de casos repetitivos, quando invocado em caso subsequente cuja situação não conste da hipótese de incidência mencionada na tese jurídica, deve-se buscar a ratio decidendi do julgado, que é o núcleo que emana a força vinculante do precedente.” (BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa. 34. Recursos Repetitivos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi In: BIANCHI, José; PINHEIRO, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Jurisdição e Direito Privado: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Ministra Nancy Andrighi no Stj. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020).

[12]   LESSA, Guilherme et al. Precedentes Judiciais e Raciocínio Jurídico – Ed. 2022. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/precedentes-judiciais-e-raciocinio-juridico-ed-2022/1765408306. Acesso em: 14 de Junho de 2024.

[13] “A tese jurídica descreve a situação fática e a regra jurídica a ela correspondente. Com isso, por causa do enquadramento da situação concreta à hipótese fática descrita na tese jurídica, o precedente terá aplicabilidade para regular a solução jurídica a ser oferecida pelo Poder Judiciário. Nesse ponto, verifica-se que a tese jurídica é verdadeiro mecanismo de facilitação para o uso do precedente, porque preestabelece a tipologia fática dos casos a serem regulados de forma idêntica.” (BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa. 34. Recursos Repetitivos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi In: BIANCHI, José; PINHEIRO, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Jurisdição e Direito Privado: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Ministra Nancy Andrighi no Stj. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2020.

[14]   ALVIM, Teresa Arruda; BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, 2020.

[15]   LESSA, 2022.

[16]   Ibid.

[17] LEAL, Victor Nunes. “Passado e Futuro da Súmula do STF”, Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1981, n. 145.

[18] SANTOS, Welder et al. 3. Precedente Judicial Como Norma Jurídica In: SANTOS, Welder et al. Ação Rescisória por Violação a Precedente. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/acao-rescisoria-por-violacao-a-precedente/1339463869. Acesso em: 13 de Junho de 2024.

[19] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação / Daniel Mitidiero. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.

[20] A EC 45/2004 inseriu, na Constituição Federal, o seguinte dispositivo: “Art. 102. § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.”    

[21] O artigo 543-A do Código de Processo Civil de 1973 passou, então, a se referir a tese: “Art. 543-A.  § 5º  Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).”

[22] ALVIM, Teresa Arruda e DANTAS, Bruno – Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro, 4. ed., São Paulo: RT, 2017.

[23] PORTO, José Roberto Mello. Eficácia normativa das teses jurídicas fixadas nos precedentes judiciais / José Roberto Mello Porto. – Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023.

[24] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PORTO, José Roberto Mello. Manual de Tutela Coletiva, São Paulo: Saraiva, 2020. Livo eletrónico.

[25] BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa. 34. Recursos Repetitivos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi In: BIANCHI, José; PINHEIRO, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Jurisdição e Direito Privado: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Ministra Nancy Andrighi no Stj. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020

[26] PORTO, José Roberto Mello. Eficácia normativa das teses jurídicas fixadas nos precedentes judiciais / José Roberto Mello Porto. – Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023.

[27] PORTO, 2023.

[28] PORTO, 2023.

[29] BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Op. Cit..

[30] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 898060/SC. Relator: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Brasília, 21 de setembro de 2016. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=cpTaqK7is_Q. Acesso em: 14 jun. 2024..

[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tese de Repercussão Geral 622. A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais. Tema 622. Brasília, 2016. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4803092&numeroProcesso=898060&classeProcesso=RE&numeroTema=622. Acesso em: 26 dez. 2024.

[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 898060/SC. Relator: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Brasília, 21 de setembro de 2016. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=cpTaqK7is_Q. Acesso em: 14 jun. 2024.

[33] Ibidem.

[34] Lembremos, aqui, da tese (que prevaleceu) no STF a indicar a mutação constitucional ocorrida no sentido e alcance do art. 52, X, da CF/88, quando do julgamento da ADI 3.470. Ali, o STF decidiu de modo a equiparar os efeitos do controle difuso de constitucionalidade aos efeitos de controle concentrado de constitucionalidade, atribuindo efeitos erga omnes e vinculante às suas decisões, sem que para isso fosse necessária a participação do Senado Federal.

[35] PEIXOTO, Ravi. 16. A Superação de Precedentes (Overruling) No Código de Processo Civil de 2015 In: ALVIM, Teresa; JR, Fredie. Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil – Precedentes – Execução – Procedimentos Especiais. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2018

[36] BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa. 34. Recursos Repetitivos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi In: BIANCHI, José; PINHEIRO, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Jurisdição e Direito Privado: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Ministra Nancy Andrighi no Stj. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020.

[37] CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

[38] CF/88, Art. 102, § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. / Lei 9.882/1999, Art. 1º A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

[39] – CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

I. A súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não esta sujeita a jurisdição constitucional concentrada.

II. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.

(…) Assim visualizada a questão, pode-se afirmar que a Súmula da Jurisprudência Predominante não tem as características de ato normativo. Ela simplesmente da maior estabilidade à jurisprudência, conferindo maior segurança aos julgamentos, porque propicia decisões uniformes para casos semelhantes, além de acelerar o andamento dos processos, conforme ressaltou o Ministro Aliomar Baleeiro, em trabalho que escreveu sobre o Supremo Tribunal Federal (“O Supremo Tribunal Federal”, em Rev. Brasileira de Estudos Políticos, ne 34, julho/72, págs. 9-47, 30).

(Supremo Tribunal Federal STF – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 594 DF. Publicação: 15/04/1994; Julgamento: 19 de Fevereiro de 1992. Relator: CARLOS VELLOSO).

[40] BRANCO, Paulo. Controle de constitucionalidade de súmulas vinculantes e de jurisprudência vinculante In: LEITE, George; STRECK, Lenio; JÚNIOR, Nelson. Crise dos Poderes da República: judiciário, legislativo e executivo. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2017.

[41] Lei 9.882/1999: Art. 4º, § 1º Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

[42] MENDES, Gllmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, – 17. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022, pág. 1513.

[43] MENDES, ibid.

[44] STF – ADPF: 501 SC 0014785-82.2017.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/08/2022.

[45] MENDES, Gllmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, – 17. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022.