CRIPTOMOEDAS ESTÁVEIS LASTREADAS EM MOEDAS ESTRANGEIRAS SÃO MOEDAS ESTRANGEIRAS?

As fiat-backed stablecoins e o regime jurídico do curso de moedas estrangeiras no Brasil

Artigo submetido em 15 de novembro de 2022
Artigo aprovado em 30 de novembro de 2022
Artigo publicado em 10 de dezembro de 2022

Cognitio Juris Ano XII – Número 44 – Dezembro de 2022 ISSN 2236-3009

Autor: Danniel Librelon Pimenta[1]

RESUMO: O tema das stablecoins do tipo fiat-backed ou fiat-pegged, que neste trabalho será traduzido por “criptomoedas estáveis fiduciariamente lastreadas” ou “moedas virtuais estáveis fiduciariamente pareadas”, é um tópico da temática criptoativos ainda pouco tocado pela ciência jurídica brasileira. Considerando o potencial de repercussões econômicas, sociais e jurídicas que essa classe de moedas virtuais concentra, o tema foi abordado com o propósito de verificar se seu objeto se confunde ou se equipara às moedas estrangeiras a que pareadas. Analisando-se os mais relevantes caracteres das fiat-backed stablecoins, e cotejando-os com principais aspectos das moedas estrangeiras, perquirir-se-á quanto à existência de relação de identidade ou fungibilidade entre elas.

Palavras-chave:
Criptomoedas estáveis. Moedas fiduciárias. Moedas Estrangeiras. Lastro fiduciário. Pareamento fiduciário.

ABSTRACT: The topic of fiat-backed or fiat-pegged stablecoins, which in this work will be translated to Portuguese as “criptomoedas estáveis fiduciariamente lastreadas” or “moedas virtuais estáveis fiduciariamente pareadas”, is a topic of crypto-assets that is still little touched by Brazilian legal science. Considering the potential of economic, social and legal repercussions that this class of virtual currencies concentrates, the topic was approached with the purpose of verifying if its object is confused or equated with the foreign currencies to which they are paired. Analyzing the most relevant characters of fiat-backed stablecoins, and comparing them with the main ones of foreign currencies, it will be investigated whether there is a relationship of aspects of identity or fungibility between them.

Keywords:
Cryptocurrencies. Fiat currencies. Fiat-backed stablecoins. Fiat-pegged stablecoins. Foreign currencies.

INTRODUÇÃO

Em outubro de 2008 o pseudônimo SATOSHI NAKAMOTO publica o whitepaper “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, apresentando uma proposta de sistema eletrônico de transações financeiras ponto-a-ponto que permitiria enviar pagamentos diretos entre dois intervenientes, com certificação de inexistência de gastos duplos e garantia de segurança transacional independentes da intermediação por terceira parte; e  que se basearia no fluxo de uma moeda virtual escassa gerada a partir de criptografia, códigos de programação e poder de processamento computacional. Em 9 de janeiro de 2009, esse sistema começa a operar, com a geração do bloco #0 de sua blockchain (seu conhecido genesis block).

Catorze anos depois, a verdadeira identidade de NAKAMOTO remanesce incógnita, juntamente com a dúvida quanto a se tratar de única pessoa ou equipe mais ou menos numerosa representada por avatar unipessoal fictício (INFOMONEY, 16 out. 2022). Essa origem ainda obscura, porém, não impediu o sucesso do sistema de troca de valores e informações, do banco de dados descentralizado e da moeda virtual propostos no documento de 2008. Ao revés, na data atual a blockchain já ultrapassou bloco #760000 (gerados um a um, de forma praticamente ininterrupta desde 2009, no intervalo médio de 10 minutos entre cada qual), registrando cerca de 260 mil transações por dia; e a unidade monetária bitcoin, que já valeu centavos[2], é negociada por volta de 19 mil dólares americanos, com sua rede movimentando em torno de 24 bilhões de dólares americanos por dia, e já tendo atingido, em sua máxima histórica (7 nov. 2021), o valor de mercado de aproximadamente 1,27 trilhão de dólares americanos (COINMARKETCAP, 2022).

Impulsionados pelo grande êxito do bitcoin e sua blockchain, inúmeros outros sistemas/redes/moedas virtuais vêm surgindo desde 2009. Consultando o serviço especializado COINMARKETCAP, pode-se constatar a existência de pelo menos 152 redes independentes (chains) ali listadas e monitoradas, dentro das quais circulam nada menos que 9432 criptomoedas também listadas e acompanhadas pelo serviço. São verdadeiros ecossistemas de aplicativos, dados, ativos e valores que, governados por criptografia e comandos de programação e alimentados por eletricidade e operações computacionais incessantes, atingem, somadas, o valor de mercado atual de cerca de 920 bilhões de dólares americanos.

Uma ecosfera de transações de valores e informações com essa magnitude, e cuja abrangência territorial e subjetiva potencialmente equivale à da rede mundial computadores, constitui fenômeno de evidentes repercussões sociais e jurídicas que já vêm sendo investigadas pelos pesquisadores do direito, incluindo os brasileiros, desde seus primeiros anos. Dentro desse fértil campo de pesquisa, porém, uma pujança de temas, objetos, questões e problemas ainda reclama a atenção do investigador jurídico.

O tema das stablecoins do tipo fiat-backed ou fiat-pegged, que neste trabalho será traduzido por “criptomoedas estáveis fiduciariamente lastreadas” ou “atreladas”, é um desses tópicos ainda pouco tocado pela ciência jurídica brasileira. Buscando-se a expressão “criptomoedas estáveis” nos títulos dos artigos indexados pelo GOOGLE ACADÊMICO, nenhuma ocorrência em língua portuguesa é retornada. O mesmo resultado se verifica em consultas semelhantes aos “Periódicos” e ao “Catálogo de Teses e Dissertações” do CAPES, bem como à livraria eletrônica virtual SciELO. Resultado de busca similar verifica-se, ainda, com a utilização do termo “stablecoin”, com a qual somente se localizou um artigo em língua portuguesa constando esse anglicismo em seu título: SARAI; IWAKURA; GUEIROS. Regulação, Responsabilidade e Stablecoins, 2021.

Nesse contexto, considerada a escassez de respostas doutrinárias e jurisprudenciais a problema relevante que a temática envolve, e tendo em vista a importância que as criptomoedas estáveis já atingiram e ainda podem atingir em nosso sistema, ostentando a potencialidade de gerar severas dúvidas teóricas e práticas, o objetivo do presente trabalho é analisar a existência e o funcionamento das fiat-backed stablecoins sob a ótica do direito nacional, especificamente para responder à pergunta lançada em seu título, de modo a esclarecer se elas são ou podem ser equiparadas a moedas estrangeiras.

Mirando esse objetivo, utilizar-se-á precipuamente o método dedutivo de pesquisa, tendo como premissa maior a compreensão de moeda estrangeira para o ordenamento brasileiro e como premissa menor o entendimento das fiat-backed stablecoins, a partir das quais se construirá conclusão voltada a apontar se há relação de subsunção ou equiparação entre ambas. Para tanto, escora-se a investigação em pesquisas bibliográfica, legislativa e jurisprudencial. E parte-se do referencial teórico dado por FOBE (2016, 59-65), no sentido de que as criptomoedas, sob o viés econômico, são moedas paralelas e destituídas de reconhecimento jurídico do Estado; e por ALVES e SILVA (2018, 88), que as reputam bens imateriais dotados de valor econômico.

A hipótese vislumbrada aponta para a infungibilidade dos conceitos de moeda estrangeira e fiat-pegged stablecoin, em razão das peculiaridades inicialmente cogitadas para esta e os caracteres supostos para aquela.

Dessa forma, desenvolver-se-á o texto transitando por tópicos voltados a apresentar a evolução das moedas às criptomoedas; o regime jurídico do curso de moedas estrangeiras no Brasil; a potencial configuração das fiat-backed stablecoins como arranjos de pagamento, moedas paralelas ou bens imateriais de valor econômico; as conclusões construídas a partir da investigação.

Nesse desenvolvimento, corriqueiramente se utilizará de arredondamentos e aproximações não significativos na apresentação de números, valores e grandezas, tendo em vista a elevada volatilidade e as intensas e quase instantâneas oscilações que os criptoativos experimentam ordinariamente.

DAS MOEDAS ÀS CRIPTOMOEDAS

Não cabe neste artigo, dada sua extensão e enfoque, explorar ou aprofundar a pesquisa sobre a extensa história do dinheiro, desde quando o escambo tenha passado a ser intermediado ou substituído pela utilização de unidades de valor como sal, conchas, azeite e metais preciosos, até assumirem a forma de moedas metálicas ou papel-moeda. O pertinente aqui é partir da compreensão de que a moeda se tornou um dos elementos basilares da dinâmica econômica e social das comunidades humanas, precipuamente a partir do surgimento dos estados nacionais, que passaram a adotar e impor padrões monetários de curso forçado em seus domínios.

A consolidação das monarquias nacionais na Europa, a partir do final do século XVIII, fez com que o Estado chamasse para si o monopólio da moeda, passando a emiti-la com exclusividade, regular sua quantidade em circulação na economia e, em muitas hipóteses, forçar o seu curso dentro do respectivo território ao não reconhecer como válidas transações celebradas em moeda diversa da nacional. Trata-se do exercício da política monetária da qual nenhum país abre mão, visto ser um importante elemento de regulação da economia. (MARTINS, 2022)

Também necessário, para os fins deste trabalho, compreender as três funções majoritariamente apontadas como inerentes a qualquer moeda:

A moeda, independentemente da sua forma, tem três funções distintas. É um meio de troca, ou seja, uma forma de pagamento com um valor em que todos confiam. É também uma unidade de conta, que permite atribuir um preço a bens e serviços. E constitui ainda uma reserva de valor. (BANCO CENTRAL EUROPEU, 2022)

Séculos depois do surgimento e consolidação das primeiras moedas nacionais, oficialmente emitidas e controladas por órgãos estatais centralizados, inovadoras formas eletrônicas de representar dinheiro, ou aptas a desempenhar funções de meio de pagamento, unidade de conta ou reserva de valor começaram a surgir, como os cartões (de crédito, de débito e pré-pagos) e soluções de internet banking, os quais monopolizaram o destaque do cenário financeiro até anos recentes e se tornaram fortemente concentrados em poucos grupos econômicos, além de fortemente regulamentados e fiscalizados pela autoridade monetária  central de cada Estado. Até que, nas duas últimas décadas, o dinheiro eletrônico encontrou modos descentralizados de fluir ponto-a-ponto entre seus titulares, às margens da intervenção e regulação oficiais do Estado e de qualquer intermediação ou controle por instituições financeiras por ele autorizadas a operar.

Sobre essas manifestações não-físicas do dinheiro, estudiosos como FOBE (2016, 47-65) propõem quatro significados diferentes aplicáveis individualmente para cada uma das expressões “moeda eletrônica”, “moeda digital”, “moeda virtual” e “criptomoeda”. Todavia, centrado nos propósitos deste trabalho, mostra-se adequado partir-se da diferenciação bipartida construída pelo Banco Central do Brasil com base na legislação brasileira.

Com efeito, a Lei n. 12.865/13 apresenta a definição expressa de “moeda eletrônica” como “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento” (artigo 6º, inciso VI). E o Banco Central do Brasil esclarece que “[a] denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica”, pois

“moeda eletrônica […] é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos.” (Comunicado n° 31.379 de 16/11/2017).

Portanto, para a referida autoridade monetária e cambial brasileira, o dinheiro ou moeda eletrônico é uma forma incorpórea de apresentação ou uma manifestação imaterial de moedas fiduciárias, como real, dólar americano, euro, iene, yuan etc., estando sempre nelas referenciadas; no que se contrapõe claramente às moedas virtuais, visto que estas não estão imediata e fixamente referenciadas às moedas fiduciárias.

Chega-se, assim, ao ponto em que, aprofundando a temática das moedas virtuais, deve-se considerar a concepção e classificação daquelas que atualmente se apresentam como sua mais destacada categoria: as criptomoedas.

Criptomoeda é “uma moeda digital protegida por criptografia para funcionar como meio de troca dentro de um sistema econômico ponto a ponto (P2P)” define o Glossary da BINANCE ACADEMY (2022, tradução livre).

No momento da redação deste trabalho, as criptomoedas atingem 930,3 bilhões de dólares americanos em capitalização de mercado, apresentando um volume de US$ 59,1 bilhões em transações diárias. Esse é o número calculado pelo serviço COINMARKETCAP (2022), mas que não inclui uma miríade sempre crescente de criptomoedas por ele ainda não listadas nem monitoradas.

A principal das criptomoedas é o bitcoin (BTC), que, sozinho, responde por cerca de 40% de dominância da capitalização de todo o mercado (US$ 370.6 bilhões) – COINGECKO, 2022.

Todas as demais criptomoedas costumam ser designadas por altcoins, por serem cada qual “uma criptomoeda alternativa ao bitcoin” (BINANCE ACADEMY, 2022, tradução livre). A principal delas atualmente é o ether (ETH), da rede ethereum, que atinge o percentual de cerca de 17% da capitalização de mercado das criptomoedas. Outras importantes altcoins são Tether (USDT), USD Coin (USDC), BNB (BNB) XRP (XRP), Binance USD (BUSD), Cardano (ADA), Solana (SOL), Dogecoin (DOGE), Polygon (MATIC), para ficar somente naquelas cujo marketcap  (capitalização de mercado total) atinge ou já atingiu, individualmente, dezenas de bilhões de dólares americanos (COINGECKO, 2022).

A imensa maioria das altcoins, de maneira semelhante e muitas vezes correlacionada ao bitcoin, experimenta intensa volatilidade e flutuação de preços, consoante indica a consulta aos gráficos de qualquer delas ao longo dos anos. Exemplificativamente, o bitcoin, que valia US$ 67,81 em 6/7/2013, atingiu sua máxima histórica, comumente designada por ATH (all-time high), de US$ 69.044,77 em 10/11/2021, e atualmente oscila próximo de US$ 20000,00. E a principal das altcoins, o ether, valia US$ 0.43 em 20/10/2015, atingiu a ATH de US$ 4,878.26 em 10/11/2021, mas atualmente é negociada em torno de US$ 1,330.00.

Apesar de toda essa volatilidade, ou por causa dela, uma classe específica de altcoins foi concebida com um propósito quase paradoxal dentro desse universo de ativos. Trata-se das stablecoins, que em português ficam bem designadas pela alcunha “criptomoedas estáveis”.

Cada uma das criptomoedas dessa classe de altcoins foi pensada e projetada especificamente para resistir às enormes pressões de volatilidade a que estão permanentemente sujeitos os criptoativos em geral, buscando tornar quase desprezíveis as oscilações, conseguindo oferecer opções “estáveis” aos mercados e seus investidores.

Segundo o BINANCE ACADEMY GLOSSARY (2022), stablecoin é “um tipo de criptomoeda que desenhado para manter um valor estável, em vez de experimentar mudanças significativas de preços” (tradução livre).

A primeira stablecoin lançada foi o Tether (USDT), criptomoeda que objetiva espelhar o preço do dólar americano, mantendo-se o mais próximo possível da relação de USDT 1.00 = US$ 1.00. Conforme pode ser verificado em seu gráfico nos serviços de monitoramento de criptomoedas COINMARKETCAP e COINGECKO, esse alvo tem sido consistentemente atingido desde o primeiro trimestre de 2015, quando, após uma momentânea crise em que chegou a despencar para a mínima histórica (all-time low ou ATL) de US$ 0.57, voltou para a faixa de preço sempre próxima de US$ 1.00, ora oscilando frações de centavo acima, ora abaixo – com momentâneas e breves exceções em que o ágio ou deságio atingem centavos inteiros.

O sucesso do tether no seu objetivo de conferir estabilidade, ou blindagem contra oscilações desmedidas, tem refletido em sua cada vez maior adoção pelo mercado. Hoje, ele ocupa o terceiro lugar no ranking por marketcap de todas as criptomoedas, atrás apenas do bitcoin e do ether. É a stablecoin de maior valor de mercado, atualmente atingindo US$ 68,4 bilhões e 7% de dominância de mercado.

Controlada pela Tether Operations Limited e operada em primeira camada na plataforma tether.to, de onde circula para as principais e as mais diversas criptorredes (como ethereum, BSC, Tron, Avalanche, Polygon, Arbitrum, Optimism, Solana, Cronos etc.), sua emissão é lastreada em colaterização por moedas fiduciárias, o que significa que, para cada USDT emitido, a empresa controladora deverá manter US$ 1.00 em suas reservas financeiras.

Essa prometida colaterização já esteve sob severas suspeitas de não cobrir integralmente a emissão de USDT, diante de indícios de que a Tether Operations não teria reservas suficientes para saldar todos os cerca de 70 bilhões de unidades da stablecoin em circulação. Por isso, a empresa já enfrentou e possivelmente ainda enfrenta investigações no cenário internacional (INFOMONEY, 20 out. 2022).

Interessante notar como que o tether e criptomoedas e redes a ele similares apresentam sistema de governança frontalmente divergente ao do bitcoin. A moeda virtual de NAKAMOTO, como vimos, tem como um dos mais essenciais fundamentos a descentralização da rede, cujo controle foi projetado para ser coletivo e sempre permanecer disperso entre cada um dos nós e máquinas dentro dela interligados, na proporção do poder de processamento e da contribuição computacional de cada um deles. O tether e várias outras altcoins, porém, vão na contramão dessa ideia, por estarem fortemente ligadas a determinadas empresas, ou reduzido grupo de pessoas ou instituições, de cujas decisões, em maior ou menor medida, depende determinantemente seu destino.

Muito embora enfrente as citadas suspeitas e questionamentos quanto aos riscos de sua centralização, o tether vem sendo adotado de forma crescente, tanto para transações virtuais processadas nas criptorredes, quanto fora delas; a ponto de estar em vias de ser adotado como fundo para saque em caixas eletrônicos no Brasil, permitindo a inclusão nesses terminais do sistema financeiro até mesmo de usuários “desbancarizados”.

De fato, segundo a INFOMONEY (acesso em 21 out. 2022), mesmo pessoas sem conta bancária estarão aptas a sacar reais em caixas eletrônicos brasileiros a partir do próximo mês, por meio de solução tecnológica que permitirá a transferência de USDT entre endereços das criptorredes, seguida da consequente disponibilização de saldo para retirada naqueles terminais, mediante a utilização de código único gerado especificamente para o controle de segurança da segunda etapa da transação.

Desenvolveu-se um pouco mais a exposição do case da tether por constituir, como já dito, a mais difundida stablecoin do mercado cripto e para servir de oportuno paradigma no decorrer deste trabalho. Todavia, ela é apenas uma entre dezenas, quiçá centenas, de criptomoedas desenhadas com a ambição de blindagem contra as oscilações tão inerentes a uma classe de ativos de renda variável extremamente volátil como a do bitcoin e das altcoins, mediante mecanismos de pareamento ao valor de moedas fiduciárias (fiat-pegged stablecoins) ou mesmo de ativos diversificados ou não-monetários (basket-pegged stablecoins).

Pertinente aqui lembrar que esses mecanismos muitas vezes falham de maneira irreversível para a sustentabilidade dos objetivos da stablecoin e seu ecossistema, gerando prejuízos irrecuperáveis a seus detentores. Ilustrativamente, a criptomoeda TerraUSD (UST – atualmente TerraClassicUSD/USTC) foi lançada em 2018 com o escopo de corresponder estável e permanentemente a US$ 1.00. Cumpriu bem esse propósito por mais de 3 anos, até que, em maio de 2022, sucumbiu vertiginosamente, perdendo seu atrelamento ao dólar americano. De fato, fechou o dia 08/05/2021 valendo US$ 0.9954, mas no dia seguinte caiu para US$ 0.8011 e, seguindo essa tendência, fechou aquele mês cotado a apenas US$ 0.02144, numa perda brutal de quase 98% de seu valor de mercado em poucos dias. Esse súbito desmoronamento de uma stablecoin que alcançara US$ 18,7 bilhões de capitalização de mercado, chegando a figurar entre as 10 maiores criptomoedas, derrubou toda a ecosfera cripto, cujo marketcap total tombou em mais de US$ 500 bilhões em uma única semana, levando a perdas instantâneas relevantes inclusive em outras criptomoedas estáveis, como o tether.

Nesse ponto, pertinente esclarecer a importante subdivisão verificada na classificação das stablecoins, de sorte a apontar relevantíssimas diferenças entre criptomoedas como o USDT, de um lado, e a USTC, do outro, expondo porque umas podem revelar-se mais estáveis e confiáveis que outras.

É possível classificar as criptomoedas estáveis em pelo menos quatro tipos, segundo a Stablecoin Taxonomy da GEMINI CRYPTOPEDIA (2022, em tradução livre):

Stablecoins são moedas digitais cunhadas na blockchain que normalmente são identificáveis ​​por uma das quatro estruturas de garantia subjacentes: lastreadas por moedas fiat, lastreadas por moedas cripto, lastreadas por commodities ou lastreadas por algoritmos. Embora as estruturas colaterais subjacentes possam variar, as stablecoins sempre visam o mesmo objetivo: estabilidade.

As fiat-backed stablecoins, que constituem o cerne deste trabalho, são lastreadas em moedas fiduciárias, ou seja, moedas oficiais emitidas por um governo soberano, como real, dólar americano, euro, libra esterlina, iene, rublo, yuan etc., que ficam custodiadas na reserva de um emissor central. As mais adotadas globalmente são o Tether (USDT), o Gemini Dollar (GUSD), o True USD (TUSD) e o Paxos Standard (PAX).

Mas há também as criptomoedas estáveis colateralizadas em outras criptomoedas (crypto-collateralized stablecoins), que são emitidas em benefício de um usuário que previamente “bloqueia” outra(s) criptomoeda(s) em um smart contract (contrato inteligente), fornecendo o lastro criptomonetário destinado a garantir a estabilidade da moeda virtual que está sendo cunhada. Ao contrário das anteriores, o processo de colaterização é totalmente descentralizado e on-chain (online, digital e interno à blockchain), independendo de um contato direto off-chain do receptor original da stablecoin com um agente ou órgão emissor centralizador. A mais corrente stablecoin deste tipo é o DAI, criptomoeda estável com mais de US$ 6,2 bilhões de capitalização de mercado e até aqui bem-sucedida em parear-se ao dólar americano, a qual é administrada pela “organização autônoma descentralizada” (em inglês referida pelo acrônimo DAO) denominada MakerDAO.

Um terceiro tipo de criptomoedas estáveis são as algorithmic stablecoins, cujo preço busca-se manter estável mediante a implementação de algoritmos, linguagem de programação e contratos inteligentes que regulam permanentemente o volume de unidades da moeda virtual em circulação, reduzindo-o quando o preço dela cai, ou incrementando-o na situação inversa, em operações de “queima” ou emissão regidas por complexos cálculos matemáticos.

E, por fim, merecem menção as commodity-backed stablecoins, que são cunhadas em pareamento a reservas físicas de ativos como ouro, outros metais preciosos e imóveis.

No caso do esfacelamento da TerraUSD, mostrou-se decisivo o fator de tratar-se de uma algorithmic stablecoin cujo mecanismo de estabilização não conseguiu reagir eficientemente nem resistir a ataques especulativos que exploraram fragilidades no respectivo algoritmo e falhas de engenharia financeira inerentes a todo o ecossistema de criptomoedas em que inserida essa stablecoin (FORBES, 2022).

Situação bem diversa, porém, é a das fiat-backed stablecoins, cujo lastro, embora nem sempre integralmente conferível, tem até aqui se mostrado mais palpável e confiável.

O REGIME JURÍDICO DO CURSO DE MOEDAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

Há décadas o Decreto-Lei n. 857 de 11 de setembro de 1969, que “consolida e altera a legislação sobre a moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil”, ocupa a posição de diploma basilar da legislação nacional sobre o curso das moedas estrangeiras no mercado brasileiro. Tal documento legislativo determina, em seu artigo 1º, a nulidade de pleno direito dos contratos, títulos documentos e obrigações que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro ou moeda estrangeira.

Manifestações semelhantes dessa mesma proibição sancionada por nulidade constam do artigo 318 do Código Civil e do artigo 1º da Lei n. 10.192/01; além de encontrar-se ela reforçada no artigo 6º da Lei 8.880/94, que expande a abrangência da vedação à “contratação de reajuste vinculado à variação cambial”.

Malgrado a edição de todas essas leis posteriores, sempre se concentraram no Decreto-Lei n. 857/69 as exceções admitidas à referida cominação de nulidade de pleno direito (artigos 2º e 3º), daí sua relevância central na temática.

Acontece que a vigência do Decreto-Lei n. 857/69 está-se findando, pois em curso a vacatio legis anual da Lei n. 14.286 de 29 de dezembro de 2021, apelidada de “Nova Lei Cambial”, que, entre outras providências, “dispõe sobre o mercado de câmbio brasileiro, o capital brasileiro no exterior, o capital estrangeiro no País e a prestação de informações ao Banco Central do Brasil” e expressamente ab-roga o decreto-lei de 1969 (inciso XIV do artigo 28 da nova lei).

Nesse contexto, privilegiando a utilidade analítica prospectiva deste trabalho, opta-se aqui por investigar o tema e seu problema a partir da novel regulamentação, ainda não vigente, mas em vias de sê-lo; embora muito da antiga norma, prestes a perder vigência, ainda permaneça ínsito ao direito inovado, o que permitirá que este trabalho, mesmo não o mirando preferencialmente, também possua algum aproveitamento retrospectivo.

Nessa toada, apesar das previsões liberalizantes no sentido de que “[a]s operações no mercado de câmbio podem ser realizadas livremente, sem limitação de valor” (artigo 2º, caput) e de que “[a] taxa de câmbio é livremente pactuada entre as instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio e entre as referidas instituições e seus clientes” (art. 2º, parágrafo único), algumas proibições, condições, restrições e regulamentações de relevo continuam impostas ao fluxo de moedas estrangeiras no mercado brasileiro.

A restrição de maior repercussão para os objetivos deste trabalho é aquela que atribui nulidade “de pleno direito” à estipulação de pagamento em moeda estrangeira feita em desacordo com as hipóteses da Lei Cambial. Percebe-se, aqui, que, embora sob nova configuração, a norma cominatória de sanção de nulidade de pleno direito, fortemente enraizada no direito brasileiro desde pelo menos o Decreto-Lei n. 857/69, resultou transposta para a novel regulamentação legislativa. De fato, na Nova Lei Cambial, o artigo 13, caput, estipula nove incisos com situações em que “admitida” “a estipulação de pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no território nacional”; ao passo que seu parágrafo único continua reputando “nula de pleno direito” “a estipulação de pagamento em moeda estrangeira feita em desacordo” com as hipóteses que o antecedem.

Mas, além da norma proibitiva cogente perfeita mencionada, a Lei n. 14.286/21 ainda veicula que: 1) somente instituições autorizadas podem operar no mercado de câmbio (artigo 3º), cuja constituição, funcionamento e supervisão serão disciplinados pelo Banco Central do Brasil (artigo 5º, II); 2) o ingresso no País e a saída do País de moeda estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de instituição autorizada, à qual caberá a identificação do cliente e do destinatário ou do remetente (artigo 14), além de adotar medidas e controles destinados a prevenir operações cambiais que fomentem ilícitos, como a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo (artigo 4º, § 1º); 3) o cliente da instituição financeira autorizada deverá necessariamente classificar a finalidade de sua operação no mercado de câmbio; 4) operações de compra e venda de moedas estrangeiras entre pessoas físicas, realizadas no País,  somente são admitidas se efetuadas de forma eventual e não profissional, e no limite de até US$ 500,00 (artigo 19); 5) as contas em moedas estrangeiras mantidas no País serão regulamentadas pelo Banco Central do Brasil, inclusive quanto aos requisitos e procedimentos de abertura e movimentação.

Dentro desse quadro normativo, torna-se de grande repercussão prática definir se as fiat-backed stablecoins, cuja concepção e implementação voltam-se, conforme acima explicado, ao escopo precípuo de atrelamento de seu valor de mercado a uma moeda estrangeira; e as quais operam na grande maioria dos casos e na maior parte do tempo em preços efetivamente pareados a moedas estrangeiras como o dólar americano e o euro; são, para o direito brasileiro, moedas estrangeiras, ou a ela equiparáveis.

É o que se objetiva discutir no próximo tópico.

CRIPTOMOEDAS ESTÁVEIS DE LASTRO FIDUCIÁRIO COMO POTENCIAIS ARRANJOS DE PAGAMENTO, MOEDAS PARALELAS OU BENS IMATERIAIS DE VALOR ECONÔMICO

A Constituição Brasileira atribui à União a competência exclusiva de “emitir moeda”, sem, contudo, defini-la. É a Lei n. 9.069/95 a responsável por estabelecer o real como “unidade do Sistema Monetário Nacional”, “que terá curso legal em todo o território nacional” (artigo 1º), complementando a Lei n. 8.880/94, que afirma o real como sucessor da URV, atribuindo-lhes “poder liberatório” (artigo 2º).

Segundo CASTELLO (2019, p. 6),

A moeda tem curso legal quando todas as pessoas de uma determinada comunidade têm a obrigação de aceitá-la; tem curso forçado quando não se pode exigir do emitente da moeda o reembolso em outros ativos; e tem poder liberatório quando é meio juridicamente válido para extinguir obrigações. O Real tem esses três atributos: seu curso legal decorre do art. 1º da Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, a Lei do Plano Real; seu curso forçado decorre do art. 318 do Código Civil, que determina a nulidade de convenções de pagamento que não utilizem a moeda de curso legal; e seu poder liberatório é consequência do art. 315 do Código Civil.

[…]

As moedas virtuais, por sua vez, não têm nenhum desses três atributos, na medida em que não há nenhuma comunidade obrigada a aceitá-las – de modo que não há nem curso legal, nem curso forçado – e também porque seu poder liberatório decorre de uma faculdade de quem lhes recebe, não sendo automático, tal qual ocorre com outras formas de quitar obrigações.

Apesar de apontar essas significativas diferenças, CASTELLO (2019) conclui seu trabalho no sentido de que o bitcoin teria função bastante similar às moedas tradicionais, valendo como meio de troca de valor entre as pessoas que assim a consideram. Por conseguinte, as moedas virtuais se comportariam de maneira semelhante às moedas estrangeiras, devendo como tais ser consideradas, precipuamente para a incidência dos tributos IOF e ISS, pois as operações com elas realizadas configurariam operações de câmbio e, se presente a figura de um intermediário, prestação de serviço de câmbio.

Com a máxima vênia à ilustre autora, tal compreensão não deve prevalecer.

O simples reconhecimento informal de um meio de pagamento por determinada comunidade ou grupamento de pessoas não detém o condão de oficializá-lo como moeda de um Estado ou governo soberano. Vale dizer, o instrumento de troca dessa forma adotado não é robustecido pelo curso forçado ou pelo curso legal. Pode, quando muito, assumir uma relativa e precária eficácia liberatória, observada tão somente entre os que assim o aceitem, e apenas enquanto o consintam. Se eventualmente deixar de receber a receptividade entre as pessoas que o aceitavam como meio de pagamento, mostrar-se-á destituído também de qualquer poder liberatório.

Lembre-se que o legislador brasileiro cogita, ao menos desde 2015, incluir as moedas virtuais, juntamente com os programas de milhagem aérea, dentro da definição de arranjo de pagamento, por meio do Projeto de Lei n. 2.303/15, posteriormente renumerado para 4.401/21, ainda em tramitação no Congresso Nacional. Na justificativa do projeto, consta expressamente “não haver ainda uma regulamentação nacional e nem internacional sobre a matéria”, mas “há uma preocupação crescente com os efeitos das transações realizadas por meios destes instrumentos.” Pretende o legislador, assim, inserir as criptomoedas no mesmo grupo de instrumentos como cheques, boletos, cartões de débito e crédito, TED, DOC e PIX.

Já a Receita Federal apresenta a definição de criptoativo, excluindo expressamente de sua abrangência a potencial característica de “moeda de curso legal”. Veja-se:

[…] considera-se […] criptoativo: a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal. (Instrução Normativa n. 1.888/19, artigo 5º, I, destaque em itálico não original).

Não por outro motivo, a incidência tributária até aqui determinada pelo órgão tributário federal em operações com criptomoedas tem sido do Imposto de Renda, nas situações fáticas em quem configurado ganho de capital tributável. Da mesma forma que não exigido Imposto sobre Operações Financeiras relativamente a transações em que utilizados instrumentos como cheques, boletos, TED, DOC, PIX ou cartões, a Receita Federal do Brasil não tem lançado o mencionado tributo sobre operações com criptomoedas. O que parece indicar alguma sintonia do Fisco com o Legislador brasileiros, quanto ao entendimento de que criptomoedas são, de fato, arranjos de pagamento em potencial, ainda (que) não regulamentados, e não moedas estrangeiras.

No ponto, também bastante pertinente a noção de moeda paralela, trazida por FOBE (2016, p. 41-42, grifos não originais):

É o reconhecimento por uma determinada comunidade de usuários que faz com que certo meio circulante tenha valor, mantenha seu valor, e seja aceito para intermediar trocas e transações. Nesse sentido, costuma-se definir dinheiro como o meio de troca geralmente aceito, mas não há razão para que, dentro de determinada comunidade, deva haver apenas um tipo de dinheiro que seja geralmente (ou pelo menos amplamente) aceito. Conclui-se que moedas paralelas são aquelas que carecem de reconhecimento jurídico no tocante à sua qualidade de moeda por parte do Estado, mas que são utilizadas e reconhecidas enquanto meio circulante por aqueles que as empregam.

Outro ponto de vista bem embasado sobre a questão é a compreensão de que as criptomoedas são bens imateriais dotados de valor econômico, conforme explicam ASSUMPÇÃO & SILVA (2018, p. 78):

Embora a volatilidade das criptomoedas seja imensa e torne difícil a sua valoração em termos patrimoniais (uma pessoa que tem R$ 700 mil em Bitcoins hoje pode ter apenas R$ 300 mil amanhã), e ainda haja muita incerteza acerca de sua verdadeira natureza jurídica, fato incontroverso é que são bens imateriais dotados de valor econômico, portanto, em tese, passíveis de sofrerem atos de constrição patrimonial pela via judicial.

CONCLUSÕES

Concebeu-se este trabalho com o objetivo determinado de verificar se um tipo bem específico de criptomoedas poderia, no nosso direito, ser considerada como ou equiparada a moeda estrangeira.

Analisaram-se os principais aspectos das fiat-backed stablecoins, considerando-lhes as características e impactos tecnológicos e econômicos, visando a sobre elas testar uma hipótese jurídica. Constatou-se que elas conseguem de forma consistente preservar seu valor de mercado em patamares quase integralmente pareados ao das moedas estrangeiras em que se lastreiam; e frequentemente desempenham funções de meio de troca, reserva de valor e unidade de conta.

Todavia, finalizada a apuração descritiva, e aplicados marcos legais e justeóricos, chega-se assertivamente à conclusão de que essa classe de moedas virtuais não se confunde com nem se equipara a moedas estrangeiras, de forma que, à míngua de uma norma expressa que assim o determine, não comportam o mesmo tratamento jurídico a estas imposto.

De fato, mesmo que bem-sucedidas nos escopos de blindagem contra a volatilidade e pareamento, as criptomoedas estáveis fiduciariamente lastreadas não são emitidas nem controladas por um governo soberano ou entidade monetária estatal, como o são as moedas estrangeiras, nem apresentam características relevantes normalmente inerentes a estas: curso legal, curso forçado e poder ou eficácia liberatório. Quando muito, as fiat-pegged stablecoins ostentam relativo poder liberatório, limitado à comunidade que eventualmente as admita como meio de trocas de valor, e somente enquanto assim por ela aceito.

Foram cogitadas como possíveis categorias jurídicas que melhor classificariam esse tipo de stablecoins as de moeda paralela, bem imaterial de valor econômico e potencial arranjo de pagamento. Não se aderiu de forma definitiva a nenhuma dessas proposições explicativas, por fugir ao objeto deste trabalho e corresponder a tema que se pretende investigar em trabalhos futuros, após as prováveis regulamentações que a matéria sofrerá.

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[1] Mestrando em Direito nas Relações Econômicas e Sociais pela Faculdade de Direito Milton Campos. Pós-graduado em Direito Público pelo Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros – UNIMONTES. Promotor de Justiça. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1620495939904980. OrcID: https://orcid.org/0000-0003-4218-2204.

[2] Noticia-se que a primeira compra utilizando o bitcoin ocorreu em 22 de maio de 2010, quando o minerador Laszlo Hanycez pagou 10 mil BTC por duas pizzas, que hoje valeriam mais de US$ 200 milhões. A data ficou conhecida como Bitcoin Pizza Day (REVISTA EXAME, 2022)