A NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº. 14.230/2021): ANÁLISE DA ADI 7236 E SUAS REPERCUSSÕES

10 de março de 2024 Off Por Cognitio Juris

THE NEW LAW ON ADMINISTRATIVE IMPROBITY (LAW No. 14,230/2021): ANALYSIS OF ADI 7236 AND ITS REPERCUSSIONS

Artigo submetido em 15 de janeiro de 2024
Artigo aprovado em 26 de janeiro de 2024
Artigo publicado em 10 de março de 2024

Cognitio Juris
Volume 14 – Número 54 – Março de 2024
ISSN 2236-3009

Autor(es):
Daniel Soares de Andrade[1]

RESUMO: Com o presente trabalho pretendemos analisar os principais aspectos da Lei Nº. 14.230 de outubro de 2021 e seus reflexos no combate aos atos de improbidade administrativa, bem como no necessário cumprimento das disposições constitucionais relativas ao tema. Ainda, visa destacar os fundamentos da ADI 7236 e suas repercussões práticas para os gestores públicos, administrados e operadores do direito. Ressalta a importância do estudo do direito administrativo a partir de uma análise empírica. Sempre tendo em mente os desafios dos gestores públicos e suas implicações para o direito, busca-se uma análise equilibrada entre a necessária punição dos maus gestores e a impertinência de ações irrelevantes no combate à improbidade administrativa. Por fim, ressaltamos a necessidade de revisão da lei em questão, orientando-se por uma visão constitucional que valoriza o controle dos atos administrativos, visando o desenvolvimento institucional dos entes federativos, em especial dos municípios.

Palavras-chave: nova lei de improbidade administrativa; ADI 7236; ato administrativo; direito administrativo.

ABSTRACT: With the present work, we aim to analyze the main aspects of Law No. 14,230 of October 2021 and its implications in combating acts of administrative misconduct, as well as ensuring compliance with constitutional provisions related to the subject. Additionally, we seek to highlight the foundations of ADI 7236 and its practical repercussions for public officials, citizens, and legal practitioners. The importance of studying administrative law through an empirical analysis is emphasized. Always considering the challenges faced by public administrators and their implications for the legal system, we strive for a balanced analysis between the necessary punishment of mismanagement and the imprudence of irrelevant actions in combating administrative misconduct. Finally, we underscore the need for a review of the aforementioned law, guided by a constitutional perspective that values the oversight of administrative actions, aiming for the institutional development of federal entities, especially municipalities.

Keywords: new administrative improbity law; ADI 7236; administrative act; municipal law; judicial activism.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, destaca-se que a improbidade administrativa é tema com repercussões práticas gigantescas para todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em todas suas esfera ou poderes. Ou seja, não se trata de disciplina eminentemente teórica, mas de implicações que afetam diretamente o funcionamento do Estado e, por consequência, a vida dos cidadãos.

O Brasil apresenta uma estrutura organizacional bastante complexa. O desenvolvimento institucional deve ser alcançado por intermédio de sistemas de controle e fiscalização, aliado à uniformização, à digitalização e à eficiência dos sistemas, tudo tendo como base a profissionalização do serviço público.

Neste cenário, insere-se a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a qual se revela um dos mais importantes instrumentos de punição dos desvios cometidos por quaisquer agentes públicos, sejam políticos ou efetivos.

A tal respeito, ressalta-se que a LIA envolve a punição de atos diversos, desde de um professor de ensino médio que cometer assédio sexual contra um aluno até um governador de estado que desviar verbas públicas destinadas à compra de medicamentos.

A Constituição Federal, em sua redação originária, determinou a punição dos atos de improbidade administrativa no capítulo destinado à Administração Pública. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(…)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Sequencialmente, lembramos que em um momento histórico em que o combate à corrupção (que deve ser entendida aqui como qualquer irregularidade envolvendo a Administração Pública e não especificamente a prática do crime de Corrupção Ativa previsto no artigo 333 do Código Penal) foi tema central da política nacional, o então Presidente da República Fernando Collor de Mello encaminhou um projeto de lei pretendendo regulamentar o dispositivo constitucional citado, em cumprimento ao seu programa de governo.

Aliás, menciona-se que, durante a disputa eleitoral, Collor se colocava perante o eleitorado como “caçador de marajás”, em referência a sua pretensão de combater atos ilícitos e imorais praticados por agentes públicos.

Assim, foi encaminhado ao Congresso Nacional um projeto de lei que culminou na edição da Lei Nº. 8.249/1992, a qual disciplina as sanções decorrentes de ato de improbidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro.

Não obstante, a Lei foi tida como rigorosa demais pelos gestores, os quais permanentemente estavam expostos à responsabilização administrativa. As críticas se intensificaram, até que em 2021, em um momento histórico distinto, foi editada a Lei Nº. 14.230, dificultando a punição dos atos de improbidade com uma série de medidas tidas por muitos como protecionistas.

A aprovação da Lei Nº. 14.230/2021 se deu em virtude do suposto postulado denominado “apagão das canetas”. O procurador do MPTCU Rodrigo Medeiros de Lima definiu tal argumento:

Um suposto “apagão das canetas” tem sido propalado por observadores e estudiosos da administração pública. A expressão designa uma pretensa paralisia decisória, e mesmo executiva, entre gestores e outros agentes públicos, por medo de questionamentos e responsabilizações futuras, por parte dos órgãos de controle. O receio de responsabilização, em si, não é externalidade negativa do controle, ou disfuncionalidade, mas consequência útil e esperada, servindo de incentivo ao desempenho da atividade administrativa, por seus agentes, de forma proba e diligente, minimizando o risco de desvios de conduta. Porém, os que denunciam o tal “apagão das canetas” advogam que o receio teria descambado, no contexto brasileiro, para um medo disseminado de responsabilizações indiscriminadas, o que induziria a inação de agentes públicos frente a demandas menos triviais, além de afastar bons candidatos de posições importantes da administração pública (LIMA, 2023).

O autor prossegue destacando que não há evidência do propagado “apagão das canetas”, mas não nega a necessidade de se conceder segurança jurídica aos gestores públicos na tomada de decisões administrativas (LIMA, 2023).

Não obstante, existente ou não o chamado “apagão das canetas”, isto é pouco relevante. O que importa, afinal, é que a decisão política foi tomada pelo Congresso Nacional. E, neste aspecto, o Parlamento, independentemente do fundamento utilizado, considerou a dificuldade concreta dos administradores públicos e buscou tornar mais dificultosa a responsabilização pelos atos de improbidade.

E, aqui, reside um ponto fulcral: a Lei Nº. 14.230/2021 não possui uma finalidade ilícita, ou de alguma forma vem a incentivar a prática de ato de improbidade. No entanto, partilhamos o entendimento de que a lei em questão pecou pelo excesso, criando um sistema de responsabilização apenas em casos de gravidade evidente e exacerbada, além de dificultar a atuação ministerial com a edição de dispositivos impertinentes.

O ato de improbidade no ordenamento jurídico brasileiro

Acerca da definição do ato de improbidade, a Lei Nº. 8.249/1992 não traz de maneira expressa a definição legal do instituto, mencionando apenas seus tipos descritivos: enriquecimento ilícito (artigo 9º), lesão ao erário (artigo 10) e violação dos princípios da Administração Pública (artigo 11) (GIAMUNDO; CUNDARI, 2023).

A partir dessas três tipologias, criou-se a estrutura do ato de improbidade com as hipóteses legais e gradação das penas previstas constitucionalmente, a saber, de suspensão dos direitos políticos, de multa, perda da função pública, indisponibilidade de bens e de ressarcimento ao erário.

Antes da Nova LIA, as hipóteses legais de punições vinculadas ao artigo 11 (aqueles que atentavam contra os princípios da Administração Pública) eram exemplificativas. No entanto, com a Lei Nº. 14.230/2021, o rol passou a ser taxativo.

Sobre o tema, destaca a doutrina:

Intensos debates acompanharam a edição da Lei 14.230/21, em especial sobre esse aspecto ora tratado, que foi, inclusive, acompanhado pela Comissão de Juristas para a Reforma da Lei de Improbidade Administrativa, sob a presidência do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Mauro Campbell Marques, e, após todas as discussões e procedimentos perante o Congresso Nacional, compreendeu-se que a restrição de alcance do art. 11, da LIA era o que, de fato, premiaria o interesse dos cidadãos eleitores. Portanto, é de prevalecer, nesses casos, o princípio da legalidade, sob o viés da tipicidade (arts. 5º, II e XXXIX, e 37, caput), segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Sob esse foco, podemos afirmar que não se fala na existência de atos de improbidade por lesão de princípios fora do rol fechado do art. 11, da lei 8.429/92 (FERNANDES; FREITAS, 2023).

A gravidade das penas dispostas na Constituição traduz-se em um verdadeiro mandado de responsabilização. A conclusão é de que o constituinte determinou que os atos ímprobos sejam tratados com rigor, punindo-se aqueles que de alguma forma causem danos à coletividade.

Assim, incumbiu-se a doutrina e a jurisprudência de conferir a definição legal da improbidade administrativa como ato ilícito, caracterizado pela imoralidade, desonestidade e má-fé do agente público (GIAMUNDO; CUNDARI, 2023).

Como o próprio nome do instituto sugere, o ato ilícito é administrativo, não se confundido com o cível ou o penal, muito embora tenha natureza de direito sancionador.

Ressalta-se, também, que não apenas o agente político está sujeito à punição, mas também todo e qualquer agente público que, de qualquer forma, exerça “ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” na Administração, conforme previsão do artigo 2º da LIA.

Na sequência, a definição objetiva do ato de improbidade sofreu poucas alterações com a Lei Nº. 14.230/2021. No entanto, a interpretação da conduta em seu aspecto subjetivo sofreu profundas modificações. Isso porque a Lei Nº. 14.230/2021 passou a exigir, em qualquer caso, o dolo específico do agente no cometimento da infração, conforme previsão de seu artigo 1^o, §2^o, que dispõe “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

A Nova Lei de Improbidade também exige que a petição inicial seja instruída com documentos ou justificação do ato doloso, sob pena de rejeição, conforme seu artigo 17, § 6º-B. Com isso, exigiu-se, assim como ocorre no Direito Penal, a existência de justa causa para tramitação da Ação de Improbidade Administrativa.

Aliás, menciona-se que Nova LIA traça paralelos muito próximos ao Direito Penal, como uma maneira de se priorizar o direito de defesa do acusado, bem como criando barreiras à propositura de ações impertinentes.

Foi suprimida a hipótese de sanção decorrente de ato de improbidade culposo a partir da nova lei. Há importantes vozes na doutrina defendendo a nova disposição legal. Cito, neste sentido, o entendimento do Promotor de Justiça José Carlos Fernandes Junior:

Nessa ordem de ideias, a então modalidade culposa insculpida no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992 (antes da reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021) representava medida de responsabilização por atos de improbidade que gerassem danos ao erário decorrente de comportamento negligente, imperito ou imprudente do agente público. A cláusula normativa sempre foi alvo de discussão doutrinária e jurisprudencial, com argumentos contundentes acerca da incompatibilidade constitucional da improbidade administrativa culposa (especialmente em função das sanções gravosas prevista no art. 37, § 4º, da Constituição da República de 1988). No âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça é desde há muito assente que “a Lei de Improbidade Administrativa e os severos gravames que dela decorrem visam punir o administrador desonesto, e não aquele inábil” (entre os precedentes cita-se: AgRg no REsp 1237139, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/08/2012; AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012; REsp 734.984/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16/6/2008; e REsp 213.994/MG, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ 27/9/1999). (JUNIOR, 2022)

Portanto, é justificável o argumento de que o gestor público inapto, muitas das vezes mal assessorado, tome decisões tida como irregulares do ponto de vista técnico, mas sem a presença dos elementos da desonestidade, imoralidade ou má-fé.

Destarte, o inábil, como referido, não deveria ser punido com o mesmo vigor que aqueles que, dolosamente, cometem algum ato ilícito administrativo.

Contudo, há que se mencionar que, no caso concreto, a prova acerca do dolo do agente público pode ser bastante difícil de ser produzida, mormente porque normalmente o gestor se encontra cercado de apoiadores dispostos a ocultar suas irregularidades, especialmente em pequenos municípios com alta quantidade de servidores comissionados.

Por mais que no caso concreto o ato se demonstre impunível (pela Nova LIA), por ausência de prova quanto ao dolo do agente, a análise da conduta exige do operador do direito um olhar bastante sensível a respeito da dinâmica administrativa e dos vícios que normalmente são cometidos pelos gestores ou agentes públicos.

O dever de responsabilização é mandamento constitucional, o que reforça a ideia de que os atos dolosos devem ser punidos. Neste sentido, o procedimento preliminar de investigação, que se dará no âmbito do inquérito civil público, e sob responsabilidade do Ministério Público, exige atenção máxima por parte do agente ministerial, a fim de se averiguar a fundo as circunstâncias dos fatos e da conduta.

Por vezes, a falta de comprovação de dolo, em verdade, é resultado de uma deficiência da investigação (precariedade de provas) ou uma análise jurídica equivocada (erro de avaliação).

adi 7236

3.1 DOS FUNDAMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL

Logo após a sanção da Nova Lei de Improbidade Administrativa pelo Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7236) em face de diversos dispositivos da lei em questão.

A seguir, vamos destacar alguns dos principais fundamentos da ADI e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal até o momento da produção deste estudo.

O Colegiado de membros do Parquet argumentou em sua petição inicial que a Nova LIA alterou sensivelmente o regime constitucional de proteção à probidade administrativa.

Afirmou que, valendo-se da nova lei, o legislador conferiu tratamento deficiente à proteção do patrimônio público, bem como instituiu verdadeiro retrocesso constitucional, tudo ao arrepio da Constituição Federal.

O fundamento central da ADI é a afirmação de que a Constituição Federal de 1988 instituiu mandado de responsabilização em face dos maus gestores e que tal postulado não foi observado pelo legislador, contrariando a norma constitucional que conferiu máxima proteção ao bem público.

Com fulcro no artigo 37, § 6^o, da Constituição Federal – que prevê hipótese de responsabilização regressiva em face do responsável (agente público) por danos causados a terceiros de forma dolosa ou culposa – a CONAMP sustentou que a lei contrariou a norma constitucional ao vedar a punição dos agentes públicos por atos culposos.

Portanto, o ato de improbidade culposa, no entendimento da Autora, deixaria de ser sancionado, tendo como resultado um incentivo à prática de atos negligentes, imperitos e imprudentes capazes de gerar prejuízo ao interesse público.

No entanto, parece-nos desajustado tal interpretação, posto que a disciplina constitucional acerca da responsabilidade objetiva do Estado (na qual se inclui a possibilidade de ação regressiva em desfavor do agente público por ato culposo ou doloso) não se confunde com a punição do ato de improbidade (direito sancionador), que possui natura de ilícito administrativo.

Outro disposto atacado foi o artigo 1^o, § 8^o, da Lei Nº. 14.230/2021, que cuidou de prever causa de excludente de responsabilização em virtude de divergência interpretativa; senão, vejamos:

Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.

Sobre este ponto, a CONAMP argumentou que um julgado isolado poderá servir de justificativa para prática de graves atos de improbidade, verificando-se aqui um nítido retrocesso constitucional.

Aqui, no nosso entendimento, abriu-se a possibilidade para se justificar a prática de ato de improbidade administrativa, inclusive dolosos, de maneira exacerbadamente impertinente do ponto de vista técnico.

Entendimentos jurisprudenciais remotos e não pacíficos poderão ser utilizados, até mesmo de forma anacrônica, como fundamento do ato ilícito praticado.

Não podemos ignorar a dinâmica do direito e o próprio devir da sociedade. Atos que hoje são considerados irregulares poderiam ser tidos como comuns no passado e vice-e-versa.

A tal respeito, cita-se o nepotismo que foi expressamente proibido apenas em 2008, ou seja, muito tempo despois da Constituinte de 1988, com a edição da Súmula Vinculante n. 13 pelo STF.

Prosseguindo, a CONAMP requereu a declaração de inconstitucionalidade do disposto no artigo 12, § 1^o, da Nova LIA, o qual dispõe:

§ 1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

A Autora da ADI argumentou que a Constituição prevê a possibilidade sanção de maneira ampla, sem considerar o vínculo do agente à época do ato.

O entendimento da CONAMP é acertado, pois há um afrouxamento indevido da norma sancionadora. O agente político pode alterar seu vínculo de maneira muito facilmente, até mesmo por ato imotivado da Autoridade que o nomeou e, assim, evitar a punição.

A extensão da punição a outros vínculos, segundo a Nova LIA, se daria apenas excepcionalmente, o que nos parece um evidente subterfúgio para burlar a aplicação da sanção.

Adiante, o artigo 21, § 4^o, da Nova Lei de Improbidade impediu o trâmite da Ação de Improbidade quando houver absolvição, confirmada por colegiado, no campo criminal relativo aos mesmos fatos, havendo previsão de que todos os fundamentos da sentença absolutória penal vincularão o juízo competente para o julgamento da infração administrativa.

Neste ponto, o colegiado de promotores ressaltou que há ofensa aos princípios do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição e do livre convencimento, pois o juízo fazendário – com competência para julgar atos de improbidade – estaria vinculado ao juízo criminal.

Vale ressaltar que o ordenamento pátrio vincula a decisão do juízo criminal ao cível apenas quando provado que o réu não é autor do fato ou não seja ele o autor do delito (artigo 935 do Código Civil).

Nota-se que a prática de ato de improbidade não se confunde, necessariamente, com a prática criminosa, e uma absolvição no âmbito penal não deve vincular o juízo fazendário de maneira automática, como previsto na Nova LIA, até porque há inúmeras possibilidades de absolvição criminal sem qualquer relação ao ato de improbidade.

Cita-se, por exemplo, o réu que é absolvido em razão do reconhecimento de uma nulidade que não se comunica ao processo de improbidade, mas diz respeito aos mesmos fatos.

Aliás, até mesmo um ato tido como atípico pode ser considerado um ato de improbidade. Assim, como poderia haver vinculação absoluta entre as esferas administrativa e criminal?

Portanto, mais uma vez, parecer-nos acertado o entendimento da CONAMP, pois não há vinculação entre as esferas de punição.

Quanto aos novos prazos prescricionais, a Nova LIA alterou sua lógica de funcionamento, criando termos de interrupção, bem como prevendo que a prescrição intercorrente será de 4 (quatro) anos, ou sejam, metade do lapso original de 8 (oito) anos.

Sobre a nova lógica de funcionamento, a CONAMP afirmou que o novo lapso temporal não se coaduna com a realidade do Poder Judiciário, havendo previsibilidade certa na extinção das ações pela prescrição, em razão da demora na tramitação e julgamento.

Sequencialmente, atacou-se a previsão do artigo 23-C da Nova LIA, que criou uma imunidade aos partidos políticos, os quais não mais se sujeitam ao regime da Lei de Improbidade. Dispõe a Lei “Art. 23-C. Atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, serão responsabilizados nos termos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995”.

Novamente, acerca deste ponto, nos parece bastante acertado o entendimento da CONAMP, pois os partidos políticos recebem vultuosas quantias de dinheiro público por meio dos fundos partidários e eleitorais, sem que haja efetiva fiscalização ou punição pelo mal emprego de tais verbas.

Sobre o tema, destacou o procurador de Justiça Mateus Bertoncini em matéria noticiada pelo Ministério Público do Estado do Paraná:

Inversão de valores – No entendimento do procurador de Justiça Mateus Bertoncini, membro da Procuradoria de Justiça que representa o MPPR nas ações de improbidade administrativa junto ao Tribunal de Justiça, “a defesa da probidade administrativa prevista na Constituição de 1988 não é o objetivo do Projeto de Lei 10.887/2018, e as pretendidas alterações induzem a essa conclusão. A comprovação do dolo específico para a configuração de qualquer modalidade de ato de improbidade administrativa, por exemplo, corresponde à chamada ‘prova diabólica’, impossível de ser realizada, pois não há meio que permita a demonstração da intenção do réu no momento em que ele comete o ilícito”. Outro exemplo citado pelo procurador de Justiça são os atos de improbidade administrativa praticados por partidos políticos e seus dirigentes, que, de acordo com a proposta em curso, não mais seriam puníveis. “Conforme previsão do art. 23-C do PL, os partidos políticos responderão exclusivamente com base na Lei 9.096/1995, a chamada Lei dos Partidos Políticos, que somente prevê a devolução dos recursos desviados do Fundo Partidário pela agremiação política, acrescida de multa de até 20% (art. 37)”, explica. Segundo essa Lei, especificamente a partir do que diz o § 2º do art. 37, são isentos de responsabilidade os dirigentes envolvidos (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, 2021).

Sobre a isenção dos partidos políticos, infelizmente, não há outro entendimento senão o de que o Congresso Nacional deixou de lado o interesse público para assegurar os interesses partidários, haja vista que a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Políticos) sequer se compatibiliza como regime de sanções por ato de improbidade previsto constitucionalmente.

Adiante, o artigo 17-B, § 3^o, da Nova LIA previu como obrigatória a oitiva do Tribunal de Contas para apuração dos valores decorrentes de dano causado pelo ato de improbidade: “§ 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias”.

Conforme sustentou a CONAMP, tal dispositivo interfere na autonomia do Ministério Público, ao subsidiar a apuração do débito à decisão do Tribunal de Contas.

Já quanto ao disposto no artigo 17, § 10-F, inciso I, da Nova LIA, que prevê a impossibilidade de condenação do réu por tipo diverso daquele previsto na petição inicial, entendeu a CONAMP que há uma afronta aos princípios do iura novit cúria e da independência do Poder Judiciário na aplicação da Lei.

A tal respeito, cita-se que o iura novit curia é o importante postulado de que o juiz conhece a lei. Essa máxima reflete um princípio fundamental no ordenamento jurídico de que é responsabilidade do julgador conhecer e aplicar as leis pertinentes a um caso. Sem depender de informações das partes envolvidas, a consunção é império do juiz. Isso implica que aos magistrados cabe a interpretação das leis, não estando ele vinculado à interpretação dada pelo órgão ministerial.

A alteração legislativa, mais uma vez, se mostra indevida, pois vincula o juiz à tipificação apontada pelo Ministério Público. Por isso, em razão de uma mera formalidade, estaria o juiz impedido de condenar o mau agente público.

Sobre tal ponto, temos que nem mesmo na seara criminal o juiz está obrigado a condenar o réu somente pelo mesmo dispositivo imputado pelo Ministério Público, em razão do instituto da emendatio libelli, prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal. Assim, o juiz com competência para julgar crimes poderá condenar o réu por tipo diverso, sem alterar a descrição fática, ainda que mais gravosa a pena. Com isso, o legislador conferiu uma maior proteção ao réu de ação de improbidade administrativo do que ao réu de ação penal, em um verdadeiro contrassenso, dado que o Direito Penal tutela o maior dos direitos individuais – a Liberdade.

Já o artigo 12, § 10 da LIA determinou: “Para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão dos direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado da sentença condenatória”. A este respeito, a CONAMP ressaltou que a lei ordinária teria invadido a competência de lei complementar, ao criar mais uma hipótese de inelegibilidade. Igualmente, narrou que a espécie de detração não poderia ser aplicada porque confunde institutos de natureza distinta (suspensão de direitos políticos e inelegibilidade).

3.2 DA DECISÃO LIMINAR

Distribuída a ADI 7236, os autos foram conclusos ao Ministro Relator Alexandre de Moraes, o qual acolheu parcialmente o pedido de concessão de medida cautelar, suspendendo-se a eficácia de alguns dos artigos guerreados, conforme se verá adiante.

O Ministro Relator afastou a eficácia do disposto no artigo 1^o, § 8^o, da Lei Nº. 14.230/2021, que previa a impossibilidade de punição pela LIA de atos baseados em interpretações divergentes da lei pela jurisprudência, acolhendo-se o entendimento da CONAMP.

O Ministro também considerou inconstitucional o artigo 12, § 1^o, da Nova LIA (que dificultava a extensão de punição a outros vínculos do agente público), por limitar indevidamente o mandado de responsabilização trazido pela Constituição Federal. Ressaltou, ainda, que a mera troca de função afastaria a incidência da pena, em evidente ofensa à razoabilidade.

O Relatou entendeu como inconstitucional o artigo 12, § 10^o, da Nova LIA, destacando que “não se afigura constitucionalmente aceitável a redução do prazo legal de inelegibilidade em razão do período de incapacidade eleitoral decorrente de improbidade administrativa”.

Também foi considerado inconstitucional o artigo 17-B, § 3^o, da NLIA, acolhendo-se o entendimento da CONAMP de que haveria uma interferência nas funções do Parquet ao se exigir uma manifestação do TCE/TCU acerca do quantum a ser ressarcido em razão do dano causado pelo ato de improbidade.

O artigo 21, § 4^o, da Nova Lei de Improbidade, que previa a vinculação da decisão colegiada de natureza penal em face da decisão do juízo competente para apreciar a ação de improbidade, também foi considerado inconstitucional pelo Ministro Relator, em razão da ofensa à independência das instâncias.

Por fim, quanto ao artigo 23-C, que excluiu a aplicação da Nova LIA aos partidos políticos, o Ministro Alexandre de Moraes considerou inconstitucional tal disposição em virtude da proteção deficiente, afirmando que:

os partidos políticos recebem vultosos recursos de natureza preponderantemente pública, provenientes do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos – Fundo Partidário (Lei 9.096/1995, art. 38), de modo que a descaracterização da eventual aplicação das sanções por ato de improbidade tipificadas constitucionalmente mostra-se igualmente apta a contradizer o § 4º do art. 37 da Constituição Federal (ADI 7236)

Adiante, verifica-se que a insegurança jurídica criada pela Lei Nº. 14.230/2021 continua instalada no tocando aos dispositivos com eficácia suspensa, pois a decisão liminar do Ministro Relator Alexandre de Moraes não é definitiva e pode ser revertida pelo Pleno do STF.

No entanto, cremos que a decisão do Ministro Relator foi acertada do ponto de vista técnico jurídico, porque a eficácia dos dispositivos citados seria causa de evidente impunidade e, por consequência, malversação do bem público e incentivo aos atos de improbidade administrativa.

análise crítica acerca da aplicação da nOVA lia

Verificando-se detidamente os fundamentos ADI 7236, bem como os da decisão liminar tomada pelo Ministro Alexandre de Moraes, temos como certa a impertinência de diversos dispositivos da nova lei.

Como já referido, se outrora a Lei Nº 8.429/1992 gerou insegurança jurídica por entendimentos diversos acerca da interpretação do ato de improbidade, a Lei Nº. 14.230/2021 trouxe dispositivos de duvidosa índole constitucional, afrouxando de maneira indevida o arcabouço de proteção aos bens públicos.

O afrouxamento de meios de controle e punição das classes políticas resulta do reconhecido efeito blacklash, que se traduziu na rejeição da classe política em face de decisões judiciais.

Há uma série de limites que dificultam a ação do Ministério Público, como por exemplo o lapso máximo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos para conclusão do inquérito civil, com possibilidade de prorrogação uma única vez, mediante ato fundamentado e submetido à revisão de instância (conforme artigo 23, § 2º, da Nova LIA).

Além disso, a Nova LIA afastou o reexame necessário (conforme artigo 17, § 19, inciso IV, da Nova LIA).

Indaga-se, assim, qual a verdadeira finalidade de tais alterações, se isto realmente seria necessário para se conceder ao agente público mais segurança, ou se serviu apenas para possibilitar a extinção prematura de processos (curto prazo prescricional) ou supressão de formas de controle de decisões de primeiro grau (desnecessidade de reexame pelo 2º grau).

A necessária previsibilidade e segurança jurídica aos gestores públicos não pode ser servir de amparo às pretensões retrógradas de supressão de meios de controle, pois isso contraria a pretensão constituinte de conceder máxima proteção ao bem público.

Com relação ao agente político, sabe-se que a complexa rede de órgãos públicos impede que o gestor saiba, com plena onisciência, o conteúdo de todos os atos praticado. No entanto, cada esfera decisória deve ser responsabilizada dentro de sua área de atuação, evitando-se, assim, eventual arguição de inanição administrativa por “receio” de punição.

Ainda que pertinente a exclusão do ato de improbidade em sua modalidade culposa, são muitas as brechas deixadas pela Nova Lei de Improbidade, possibilitando um retrocesso no combate à imoralidade administrativa, o que nosso entendimento configura afronta à constituição.

Considerações finais

Com efeito, a partir deste estudo, verificou-se que a temática é bastante complexa. Não obstante, tal complexidade deve ser enfrentada pelos operadores dos direitos, responsáveis por interpretar os fatos à luz das disposições legais e entendimentos jurisprudenciais.

Conclama-se, assim, por um entendimento sensível acerca do funcionamento da Administração Pública, pois atos de menor relevância, por vezes, são sancionados de maneira desrazoável, enquanto atos revestidos de gravidade não são objeto de investigação.

Neste ponto, algumas alterações legais são bem-vindas, como o caso de exclusão da possibilidade de punição de ato culposo.

O fortalecimento das estruturas de controle demanda uma análise profunda do funcionamento das instituições, pois o Brasil possui atualmente 5.569 municípios, um Distrito Federal e um Distrito Estadual (Fernando de Noronha), e a fiscalização por parte dos Tribunais de Contas não é efetiva em municípios longínquos.

Isso se deve ao fato de que os TCE’s atuam de maneira concentrada nas capitais dos estados, e não existe no Brasil uma justiça administrativa com vara espalhadas pelos estados, nos moldes da justiça administrativa francesa.

Sobre a questão, destaca-se a lição do Juiz de direito do TJ-RJ Carlos Gustavo Direito:

A França apresenta um modelo único de jurisdição bi-partida[3]. O sistema judiciário francês é dividido em justiça administrativa e justiça judicial A jurisdição administrativa exerce, na França, duas funções distintas: atua como uma jurisdição propriamente dita, conhecendo e julgando as causas que envolvam questões administrativas e como consultora jurídica do Governo e da Administração. A estrutura da justiça administrativa na França tem seu berço na revolução francesa de 1789 e se fundamenta na desconfiança do poder revolucionário em relação ao Poder Judiciário que representava o antigo regime. A história da justiça administrativa brasileira, como se verá – apesar de ter sido constituída basicamente a imagem do modelo francês – traçou um caminho inverso. Em uma palavra a sua extinção foi fruto da desconfiança da nova ordem com um Conselho de Estado comprometido com o Imperador, e com as suas idéias (DIREITO, 2012).

Apesar de seu alto custo de funcionamento, uma justiça administrativa é de máxima importância para fortalecimento dos meios de controles. Deve-se considerar também que a instalação de uma justiça especializada desafogaria a justiça comum, além de elevar consideravelmente o nível das decisões judicial.

Infelizmente, no Brasil, o juiz é obrigado a decidir as matérias mais diversas possíveis, em especial nas comarcas de vara única da Justiça Comum. Neste cenário, também considerando o abarrotamento dos escaninhos do judiciário, a qualidade das decisões não é das melhores.

Uma justiça especializada, capaz de conformar sua própria jurisprudência, seria capaz de trazer segurança jurídica aos gestores, com a consolidação dos entendimentos, bem como atuação preventiva, o que evitaria a propagação de vícios institucionais e o cometimento de irregularidades.

De igual modo, haveria um fortalecimento dos sistemas de controle internos dos órgãos públicos, tudo com o respaldo de um órgão jurisdicional especializado no trato de questões administrativas.

Sendo assim, no modelo atual, grande parte das irregularidades não fiscalizadas de maneira preventiva pelo Tribunais de Contas União, dos Estados ou dos Municípios acabam sendo objeto de investigação pelo Ministério Público, o qual possui estrutura dispersa por todo o território nacional e assumi o ônus de fiscalizar o cumprimento da lei.

No entanto, a falta de efetivo das instituições de controle e o abarrotamento do Poder Judiciário são limitadores do combate à improbidade administrativa. E, nestes termos, a Nova LIA acaba por criar mais entraves, dificultando a punição dos maus gestores.

Do mesmo modo, a falta de participação ativa por parte dos agentes de fiscalização, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário na vida comunitária alimenta o funcionamento de instituições não conectadas com as realidades sociais.

Por fim, o resultado do presente é estudo não poderia ser outro senão o de que o combate à improbidade administrativa foi combalido com a Nova LIA, porquanto o desenvolvimento institucional da Administrativa Pública foi afetado negativamente com a sensação de impunidade trazida pela novel legislação.

REFERÊNCIAS

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______. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Código Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 11 jan. 2024.

______. LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 11 jan. 2024.

______. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 11 jan. 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI Nº 7.236. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Brasília, 27 de dez. 2022. Disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI7236CautelarLeideImprobidade.pdf. Acesso em: 07 jan. 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 13. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 20 de agosto de 2008. Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=1227. Acesso em: 10 jan. 2024.

DIREITO, Carlos Gustavo. O Modelo Francês de Jurisdição Administrativa e sua Influência na Criação do Conselho de Estado Brasileiro no Período Imperial. 2012. Disponível em: https://www.editorajc.com.br/o-modelo-frances-de-jurisdicao-administrativa-e-sua-influencia-na-criacao-do-conselho-de-estado-brasileiro-no-periodo-imperial/. Acesso em: 10 jan. 2024.

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[1] Possui graduação em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2016-2020). Pós-graduado em Direito pela Faculdade de Educação Superior do Paraná (2021), com ênfase em polícia. Mestrando em Direito pela UNOCHAPECÓ. Aprovado no XXXI exame da OAB (2021). Foi assistente de juiz – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (2021-2023), atuando em vara criminal especializada. Advogado Público aprovado em concurso público de provas e títulos, em primeiro lugar, para o cargo de Procurador Municipal de São Carlos/SC. Atua também como advogado privado (OAB/SC 67.838). Tem experiência na área de Direito Penal, Processual-Penal, Administrativo, Tributário e Cível.