A RESPONSABILIZAÇÃO NOS CRIMES DE ESTELIONATO MEDIANTE COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS PELA INTERNET
28 de novembro de 2023RESPONSIBILITY IN CRIMES OF EMBRACEMENT THROUGH THE PURCHASE AND SALE OF VEHICLES ON THE INTERNET
Artigo submetido em 17 de outubro de 2023
Artigo aprovado em 28 de outubro de 2023
Artigo publicado em 28 de novembro de 2023
| Cognitio Juris Volume 13 – Número 50 – Novembro de 2023 ISSN 2236-3009 |
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Resumo: O presente artigo científico procura apresentar um estudo acerca da responsabilidade dos indivíduos que compõem a relação jurídica quando da compra/venda de um veículo pela internet. Nesse contexto, se faz necessário apresentar um apanhado histórico acerca do comércio, desde os primeiros atos até a compra e venda operacionalizada por plataformas digitais. Além disso, analisar-se-á a responsabilidade sob o viés do Direito Civil e do Direito Penal, bem como a aplicação ou não do Direito do Consumidor no caso de venda entre particulares, concluindo-se na descriminação da responsabilidade de cada um dos indivíduos. Para atingir a finalidade traçada fora utilizada o método indutivo e a pesquisa bibliográfica para concretizá-lo. Demonstrou-se assim que o comércio teve uma evolução gigantesca desde a agricultura de subsistência, passando-se pelo escambo e a necessidade de criação e melhora dos métodos de venda, aumentando-se mais com o surgimento da moeda estando atualmente em um novo patamar com a aplicação globalização e emprego da internet para as tratativas. Concluiu-se também que ao mesmo tempo em que se tem benefícios, tem-se malefícios, com os golpes que foram implementados, necessitando averiguar a responsabilidade dos participantes. Frente a isso, notou-se que o terceiro intermediador que em suma pratica a fraude detém responsabilidade civil e penal por seus atos, devendo responder por estelionato, enquanto que o comprador e vendedor não serão responsabilizados nessas esferas, apenas se comprovado o conluio com o estelionatário. Além disso, a plataforma digital e a agência bancária em casos específicos poderão ser responsabilizadas quando estiverem presentes determinados fatos.
Palavras-chave: Compra e venda. Terceiro intermediário. Responsabilidade civil e penal.
Abstract: This scientific article seeks to present a study about the responsibility of the individuals that make up the legal relationship when buying/selling a vehicle over the internet. In this context, it is necessary to present a historical overview of commerce, from the first acts to the purchase and sale operated by digital platforms. In addition, responsibility will be analyzed under the bias of Civil Law and Criminal Law, as well as the application or not of Consumer Law in the case of sale between individuals, concluding in the breakdown of the responsibility of each of the individuals. To achieve the purpose outlined, the inductive method and bibliographical research were used to achieve it. It was thus demonstrated that trade had a gigantic evolution from subsistence agriculture, going through barter and the need to create and improve sales methods, increasing more with the emergence of currency, currently being at a new level with the application of globalization and use of the internet for negotiations. It was also concluded that at the same time that there are benefits, there are harms, with the scams that were implemented, needing to ascertain the responsibility of the participants. In view of this, it was noted that the third intermediary who, in short, practices fraud holds civil and criminal responsibility for his actions, and must respond for embezzlement, while the buyer and seller will not be held liable in these spheres, only if collusion with the embezzler. In addition, the digital platform and the bank branch in specific cases may be held responsible when certain facts are present.
Keywords: Buy and sell. Third intermediary. Civil and criminal liability.
INTRODUÇÃO
A globalização figura-se como o atual estágio econômico vivenciado pelos países no mundo, fato esse que permite a quebra de barreiras fronteiriças e a busca pelo melhor desempenho em nível global, permitindo integração e estreitamento entre os mercados e garantindo, por exemplo, que a carne produzida pelo Brasil possa ser consumida por chineses, iranianos, europeus, etc.
Um grande facilitador dessas operações é a internet. Esse sistema permitiu a diminuição do distanciamento físico entre as pessoas, ficando fácil a conversação (dados e voz) entre indivíduos, entre eles e indivíduos de outro Estado e até mesmo de outros países.
No entanto, tal fato não permite apenas o afloramento de benefícios. Junto a facilidade proporcionada, diversas pessoas más intencionadas utilizam do sistema para praticar crimes dos mais variados possíveis, sejam crimes contra os costumes, patrimoniais ou ainda sexuais.
Nesse toar, qual seria a responsabilidade dos envolvidos na transação efetuada pela internet e que não se concretiza? Teria o comprador errado ao não se precaver quando das negociações e com isso amargaria o prejuízo? O vendedor fraudulento seria o único a responder ou haveriam outras pessoas que fazem parte da cadeia de negociação com capacidade de serem responsabilizadas pelos prejuízos que vierem a ocorrer.
A HISTÓRIA DO COMÉRCIO
O comércio, conforme o dicionário Aulete descreve, representa uma palavra plurívoca, já que pode significar a atividade de comprar, vender ou trocar mercadorias; o conjunto de estabelecimentos; a pessoa/profissão do indivíduo que faz desse ramo sua atividade; a classe de profissionais; entre outras, tendo todas elas o vínculo com a compra, venda ou troca de produtos ou serviços (Aulete, Valente, 2023).
Nesse mesmo sentido Sandra Menezes da Silva rememora que:
Etimologicamente, o termo “comércio” vem do latim, commercium, que quer dizer “tráfico de mercadorias”, que vem a ser a troca voluntária de produtos e serviços por outros produtos ou por valores, estando implícito o ato de negociar, vender, revender, comprar algo, de forma geral, todas as relações de negócios. O comércio é uma relação social que é singular ao homem. Em vias de maior ou menor escala, o comércio sempre se fez presente na vida do homem e, como ele, vem se desenvolvendo ao longo do tempo. (Silva, 2019)
Percebe-se que o comércio corresponde a uma atividade inerente ao ser humano quando de sua convivência em sociedade, representando uma relação social em que ocorre a troca de mercadorias ou serviço por outros bens ou ativos que representam seu valor.
Fran Martins (Martins, 2000, p. 1), por sua vez, ao retroceder as origens da civilização e analisa-la sob a ótica do comércio esclarece o comércio surge como um mecanismo necessário para a sociedade em decorrência do aumento populacional e a busca por bens que na análise do caso seriam necessários, mas não os possuíam, trocando por aqueles que detinham em excesso.
Esse expediente de troca, ganha o nome de “escambo”, representando a comercialização do excesso de produção de determinada comunidade por outro item produzido, também em excesso, mas por comunidade vizinha, fazendo-se a permuta dos bens entre os assentamentos. (Martino, 2023)
Há de se ressaltar que o comércio na época era extremamente pequeno, destinado em sua maioria para a subsistência, não havendo a necessidade de grande produção já que não haveria a procura apropriada pelo produto há incentivar a produção de excedentes.
No entanto, aos poucos tornou-se insustentável o escambo devido ao fato de ter que ficar transportando sacos e sacos de comida seja para vender como para comprar. Frente a isso, o povo babilônico criou o sistema que hoje muito se compara aos bancos e as cédulas, aos quais Alexandre Versignassi explica como funcionava:
Você depositava os sacos de grãos que recebia em silos de armazenamento mantidos pelo rei (os “Bancos”) e ganhava em troca um tablete de argila em que vinha gravada a quantidade de mercadorias deixada lá. Esses tabletes eram as “cédulas”. Cédulas porque as pessoas passaram a pagar por serviços e a comprar coisas com esses tabletes. Era dinheiro puro. Se tivesse montes desses tabletes no cofre de casa, você seria rico. Poderia comer, beber e vestir o que quisesse.
Os mais abonados, inclusive, aprenderam a fazer com que tabletes gerassem mais tabletes sem ter de fazer força: emprestavam a juros. Se você precisasse de dez tabletes para comprar uma vaca, um desses banqueiros da Antiguidade poderia emprestar, mas exigindo que você pagasse 12 tabletes lá na frente, com uma parte dos lucros que conseguisse com o leite da nova Mimosa (Versignassi, 2015, p. 25).
Observa-se a total mudança nos métodos de comercialização apresentado para a época, vez que não necessitava-se mais do escambo propriamente dito, entrando em cena um terceiro, responsável pelo armazenamento dos grãos e que passou a entregar os tabletes de argila como representação do valor daquilo que havia sido depositado.
O método de utilização da argila como dinheiro não engrenou, pois necessitava-se de algo que durasse muito tempo e que preenchesse dois requisitos: o de raridade e o de interesse, isto é, que fosse relativamente raro e que todo mundo quisesse, tendo sido empregado o sal, inicialmente, em seu lugar. (Versignassi, 2015, p. 24)
Versignassi (2015) esclarece que vários outros objetos também foram empregados como dinheiro, sendo eles: o couro, peixe seco, tabaco, conchas bonitas, mas o que teve maior aceitação e empregabilidade, sem dúvida, foram os metais, seja o ouro, a prata, o cobre ou mesmo o bronze, e complementa:
Então você tinha algo difícil de produzir (vai minerar uma montanha de cobre para ver o que é bom) e que todo mundo queria. Muito. Com uma vantagem sobre os sacos de grãos, o sal ou qualquer outra mercadoria: ele durava bem mais. Dava para acumular cobre à vontade, e ele continuaria ali, sem estragar. Se você fosse um soberano antigo e trocasse grãos de seu reino por cobre para fazer espadas e colares, não perdia nada. Num momento de escassez, podia derreter uma parte do metal, transformá-lo em barras e usá-lo para comprar mercadorias de outros reinos (…). Desse jeito, não deu outra: a posse de cobre se tornou algo tão seguro quanto a posse de terras. Era algo que podia ser passado de mão em mão por gerações. (…) As barras de cobre viraram a primeira moeda universal e, quando começaram a misturar cobre com estanho para fazer um metal mais resistente, bem melhor a forja de armas, esse derivado também virou moeda: o bronze (Versignassi, 2015, p. 28).
Compreende-se, portanto, que o metal acabou por ocupar a função de moeda devido a sua versatilidade, já que poderia ser empregado de várias formas pelos senhores do reino, desde armamentos até ornaria, sem que isso afetasse sua existência, além, claro, da função propriamente de moeda, tornando-se a primeira moeda universal.
Já na seara jurídica, surge no período da Idade Média os primeiros indícios e exemplos da formação do Direito Comercial, bastante impulsionado pelo comércio interno e internacional que a Europa vivenciava, além do desenvolvimento do comércio marítimo (Teixeira, 2022).
Luciana Maria de Medeiros (2011) destaca que o Direito Comercial se origina através do aglomerado de comerciantes que formaram associações empregando os costumes e tradições criadas em suas tratativas para determinarem regras de aplicação geral.
A partir da edificação das regras comerciais e da utilização de metal como dinheiro representativo dos objetos a serem adquiridos, o comércio se consolidou, permanecendo até os dias atuais praticamente da mesma forma, vindo a se estabelecer em locais que propiciassem o encontro entre os vendedores e os compradores, em um ambiente coletivo.
Contudo, a pouco tempo tem-se ocorrido uma das maiores mudanças em relação ao comércio, fato que Wagner da Silveira Assunção, Pâmela Freitas Fagundes e Anya Sartori Piatnicki Révillion esclarecem como sendo:
O comércio eletrônico pode ser tratado como a evolução do próprio comércio, uma das práticas mais antigas da sociedade, que teve início há muitos séculos, com os processos de troca. O comércio contribuiu fortemente para a descoberta de novos mundos à medida que comerciantes precisavam buscar novos fornecedores e mercados consumidores Assunção, Fagundes e Révillion, 2019, p. 13).
Verifica-se assim que o comércio eletrônico corresponde a evolução do comércio como era tratado anteriormente, passo que pode ser assemelhando como foi a troca do escambo para a utilização de “dinheiro”, uma verdadeira mudança de paradigmas.
Essa alteração é resultante do emprego da internet para as transações comerciais. Pessoas de todos os locais do planeta conseguem se comunicar utilizando a rede de computadores, assim, as barreiras geográficas que impossibilitavam as transações foram desfeitas, facilitando a compra de objetos de qualquer local, sem a necessidade de criarem lojas físicas para tanto (Assunção, Fagundes, Révillion, 2019, p. 15).
OS INSTITUTOS DE DIREITO ENVOLVIDOS NO COMÉRCIO
Em virtude de o Direito representar um mecanismo político que visa dar melhor adequação as relações humanas e sendo o comércio uma relação por excelência, vários são os reflexos que se manifestam no Direito, necessitando averiguar a responsabilidade na esfera cível e criminal.
OS INSTITUTOS DE DIREITO CIVIL
O conhecimento empírico apregoa que o Direito Civil corresponde ao ramo do direito que cuida das relações sociais dos indivíduos, tendo como ênfase as relações jurídicas em âmbito privado, um verdadeiro “direito do cidadão”. Em relação a responsabilidade, por sua vez, tem-se a correlação entre obrigações e garantias, condensando-se na máxima “o responsável é aquele que se obriga a indenizar” (Borjes, Gomes e Engelmann, 2014, p. 32 e 33).
A convivência em sociedade apresenta inúmeros benefícios, mas alguns males também passaram a surgir, vindo com o tempo, ao tornarem-se mais complexas as relações, a necessitar de critérios, princípios e normas que trabalhassem o instituto da responsabilidade civil. (Nader, 2017)
Nesse diapasão, Arnaldo Rizzardo leciona que:
Sabe-se que a culpa no sentido estrito equivale à ação ou omissão involuntária que causa danos, e que se dá por negligência ou imprudência, no que se expande em sentidos equivalentes, como descuido, imperícia, distração, indolência, desatenção e leviandade. No sentido lato, abrange o dolo, isto é, a ação ou omissão voluntária, pretendida, procurada, almejada, que também traz danos. Em ambas as dimensões, desrespeita-se a ordem legal estabelecida pelo direito positivo. Pelos prejuízos ou danos que decorrem das condutas acima, a pessoa responde, isto é, torna-se responsável, ou deve arcar com os resultados ou as consequências A ação humana eivada de tais máculas, isto é, de culpa no sentido estrito ou lato, denomina-se ‘ato ilícito’, porque afronta a ordem jurídica, ou desrespeita o que está implantado pela lei. E a responsabilidade consiste na obrigação de sanar, ou recompor, ou ressarcir os males e prejuízos que decorrem de mencionadas ações (Rizzardo, 2019, p. 25).
Destaca-se, dessa forma que a responsabilidade enseja a reparação ou ressarcimento pelos males e prejuízos que as ações humanas praticadas pelo indivíduo causarem a outrem, sejam elas realizadas com culpa ou com dolo.
Nessa toada, são apresentados a figura do dolo e da culpa, os quais seriam espécies do gênero “ato ilícito”. Para melhor explicar os referidos termos, Sérgio Cavalieri Filho leciona:
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante –, enquanto no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado (Cavalieri Filho, 2021, p. 69)
Observa-se que os institutos do dolo e da culpa representam a conduta ilícita do agente quando pratica o ato, podendo ser ela totalmente ilícita desde seu nascimento, correspondendo ao dolo, ou ainda, a ilicitude é verificada no resultado obtido, nascendo-se lícita, mas ao desviar-se dos padrões socialmente adequados, seu resultado torna-se ilícito.
Maria Helena Diniz (2022, p. 25) quanto ao desvio indicado declara que pode se dar através de três modalidades básicas, quais sejam: a negligência, a imprudência e a imperícia, sendo a primeira a falta de atenção quando age; enquanto que na segunda é o agir quando não deveria, de forma afoita; e a última corresponde à prática do ato, sem, no entanto, possuir a maestria para praticá-lo.
O referido tema encontra-se positivado no Código Civil em seus art. 186, 187 e 927, os quais tratam de explicar o ato ilícito como sendo a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que quando praticada viola um direito, seja ele direto ou excedendo seus limites descritos na lei, tendo gerado dano a outrem, mesmo que apenas moral.
Em virtude disso, terá o indivíduo o dever de reparar o dano causado, em respeito ao princípio latino do alterum non laedere (a ninguém lesar), o qual é a raiz da responsabilidade civil e indica que não devem os indivíduos se prejudicarem, visando a manutenção da paz social. (Fernandes, 2015)
Há de se ressaltar ainda que a partir do momento em que a culpa passa a ser considerado elemento da obrigação para reparar o dano, tem-se a também chamada “teoria da culpa” ou responsabilidade subjetiva (Gonçalves, 2023, p. 28).
Portanto, aplica-se a máxima latina de que unuscuique sua culpa nocet, isto é, cada um responde pela própria culpa, tornando-se necessário que o autor prove a culpa do réu (Gagliano, Pamplona Filho, 2023, p. 18).
Em contrário sensu, tem-se a responsabilidade civil objetiva, para a qual Arnaldo Rizzardo (2019, p. 27) informa que não se baseia nos pilares da conduta culposa do agente, dano e nexo causal entre eles, mas sim na existência do dano ou a prática do ato, independentemente se tal ato foi culposo, surgindo com isso o dever de indenizar.
Nesse sentido o dolo e a culpa são irrelevantes quando analisa-se a conduta do agente que causou o dano, visto que é suficiente o elo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta praticada, fazendo surgir o dever de indenizar. Entretanto, não significa que a culpa não será discutida, podendo ser caso de sua aplicação para eximir-se da obrigação de indenizar, nos casos de “culpa exclusiva da vítima” ou minorá-la, em caso de culpa concorrente. (Gagliano, Pamplona Filho, 2023, p. 73)
São adotadas tanto a responsabilidade civil subjetiva (art. 186, 187 e 927) quanto a objetiva (parágrafo único do art. 927), a qual ocorrerá em casos específicos apresentados pela legislação propriamente dita ou quando as atividades por sua natureza gerarem risco para direitos alheios, permanecendo a responsabilidade subjetiva como cláusula geral de aplicação.
OS INSTITUTOS DE DIREITO PENAL
Ao apresentar a distinção entre a responsabilidade civil e penal, Maria Helena Diniz leciona acerca da responsabilidade penal que:
(…) a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. (…) Na responsabilidade penal o lesante deverá suportar a respectiva repressão, pois o direito penal vê, sobretudo, o criminoso; na civil, ficará com a obrigação de recompor a posição do lesado, indenizando-lhe os danos causados, daí tender apenas à reparação, por vir principalmente em socorro da vítima e de seu interesse, restaurando seu direito violado. (Diniz, 2022, p. 18)
Compreende-se dessa forma que a responsabilidade civil tem como pressuposto o prejuízo que o particular sofreu enquanto que a responsabilidade penal decorre do desrespeito a norma de conduta social elegida pela sociedade e que possui como resultado o cumprimento de uma pena, estabelecendo-se, portanto, o foco no criminoso e não na vítima (foco da responsabilidade civil).
Por sua vez, Silvio de Salvo Venosa (2023, p. 35) esclarece que a teoria dos atos ilícitos acaba por ser bastante ampla e que o ilícito civil nem sempre também será ilícito penal, pois cabe ao legislador eleger quais os ilícitos que possuem maior gravidade social para serem trabalhados pelo Direito Penal. Assim, apenas as condutas de maior relevância é que serão criminalmente puníveis.
Tendo por base esse ponto acerca do Direito Penal, Rogério Sanches Cunha explica que:
De acordo com o princípio da exteriorização ou materialização do fato, ao Direito Penal só interessam fatos humanos, pouco importando os acontecimentos da natureza dos quais não participa o homem. Entretanto, não são todos os fatos humanos que ficam na mira do Direito Penal, mas somente aqueles indesejados pelo meio social, não reprovados de forma eficaz pelos demais ramos do Direito e que provoquem relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado. Havendo um fato humano, indesejado, consistente numa conduta causadora de um resultado, ajustando-se a um tipo penal, deixa de ser um simples fato e passa a ser um fato tipicamente penal (fato típico) (Cunha, 2020, p. 239).
Assim, o Direito Penal ao possuir como um de seus pilares a atuação aos fatos humanos indesejáveis pelo meio social e que não são repelidos de modo eficaz pelos demais ramos do direito, acaba por atuar responsabilizando os indivíduos que praticam os ilícitos mais gravosos, que provocam relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado.
De mais a mais, Nelson Ferreira Leite (1964, p. 281) tece o seguinte ensinamento:
Diz-se que alguém é responsável criminalmente, pela prática de um ato reputado delituoso, quando deve responder por êle perante o poder social. A violação da norma penal cria para o Estado uma “pretensão punitiva” (strafanspruch). Mas, a responsabilidade pressupõe, como condição fundamental, certas condições sem as quais ela não pode ocorrer. É indispensável que o agente a quem se atribui a prática do ato punível seja imputável, isto é, que esteja em condições de se lhe poder atribuir a responsabilidade pela infração. (Leite, 1964, p. 281)
Verifica-se que o agente que comete um ato ilícito, para que seja responsabilizado criminalmente necessita como condição fundamental ser verificado sua imputabilidade, isto é, a possibilidade de lhe ser atribuída a responsabilidade perante a norma penal instituída pelo Estado em decorrência do poder social que representa.
Cabe salientar o posicionamento de André Estefam (2022, p. 377) acerca do tema, o qual declara:
É preciso ressaltar, por fim, que não se deve confundir a imputabilidade penal com a responsabilidade jurídico-penal. Por responsabilidade jurídico-penal entende-se a obrigação de o agente sujeitar-se às consequências da infração penal cometida. Nada tem que ver, portanto, com a capacidade mental de compreensão e autodeterminação (imputabilidade). Tanto é assim que um inimputável por doença mental (CP, art. 26, caput), embora desprovido de condições psíquicas de compreender a ilicitude do seu ato e de se determinar conforme essa compreensão, será juridicamente responsável pelo ato delitivo praticado, pois ficará sujeito a uma sanção (a medida de segurança) (Estefam, 2022, p. 377).
O autor utiliza a nomenclatura responsabilidade jurídico penal para indicar a aplicação geral da imputabilidade, deixando sua aplicação apenas como requisito da culpabilidade (quanto ao terceiro extrato da Teoria Geral do Crime) atinente a capacidade do indivíduo de compreensão e autodeterminação.
Como pode-se observar para que haja a responsabilidade penal a conduta do indivíduo deve ser uma conduta ilícita que foi considerada de maior gravidade, a ponto de merecer uma reprimenda punitiva mais rigorosa, devendo ser tal ato reconhecido pelo legislador e transformado em figura típica aplicável aos casos concretos (Nucci, 2022, p. 107).
OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE VEÍCULO, GOLPES E RELAÇÃO JURÍDICA
Diante do exposto até o momento demonstrar que um ato dado por ilícito pode ser reconhecido como ilícito civil, bem como, ilícito penal, fazendo surgir no caso a possibilidade de aplicação da responsabilidade sob ambas as esferas, faz-se necessário apresentar a conduta que será propriamente analisada, qual seja: a compra e venda de um automóvel operacionalizada pela internet, mas que não se concluiu, tratando-se necessariamente de um golpe.
Frente a tal ponto deve-se atentar para o fato de que a Pandemia demonstrou a possibilidade (até mesmo necessidade) da realização de negociações em âmbito digital, permitindo que as pessoas possam praticar os atos de comércio do conforto de seus lares (Litza, 2021).
Como nem tudo são flores, a mesma praticidade fornecida pelo sistema do comércio eletrônico também permite o ingresso de indivíduos que desvirtuam a negociação e passam a ludibriar as pessoas no intuito de ganho pessoal.
Em virtude dessas ações, alguns crimes ganharam notoriedade diante da recorrência de sua realização e a dinâmica praticada. Nesse toar, Kaique Lima (2022) elenca 5 (cinco) das modalidades de golpes mais recorrentes: 1) a clonagem de anúncios: cópia de um anúncio real com valor bem abaixo; 2) Pedido de sinal: da mesma forma que o anterior, mas pede-se um sinal para garantir a oferta; 3) golpe do funcionário de montadora: o estelionatário se passa por funcionário da montadora por isso teria um valor mais baixo no veículo; 4) contemplado no consórcio: o estelionatário possui carta de crédito contemplada e quer vende-la; 5) carros maquiados: diferente dos demais, nesse o veículo existe, mas características que fariam o valor ser mais baixo são maquiadas, tipo quilometragem, batidas, roubos e recuperações, leiloes, etc.
Não se pode olvidar ainda de um golpe que atinge bastante os particulares que fazem divulgações em plataformas digitais também chamado de “teatro com terceiros”. Fernando Miragaya o descreve da seguinte forma:
Os trapaceiros também fazem vítimas entre particulares que põem seus carros à venda. São vários os casos em que uma pessoa se passa por comprador interessado em determinado anúncio e começa a negociar por aplicativo de mensagem.
Se mostra bastante curioso, pede mais fotos e vídeos e diz ao vendedor que ele já pode retirar o anúncio porque vai “fechar o negócio” etc. Aí começam as malandragens. O criminoso pega as imagens e cria um anúncio do carro com preço mais atraente e aguarda um comprador.
Sem suspeitar de nada, esse comprador faz contato e o golpista chega a agendar com o vendedor uma visita de um representante seu, sócio ou parente para ver o automóvel. Geralmente o bandido pede ao vendedor que não comente com o representante sobre valores. E a mesma recomendação é feita ao desavisado comprador. O golpista, então, recebe o dinheiro do comprador e deixa que ele se entenda com o vendedor de verdade (Miragaya, 2021).
Vislumbra-se que esse golpe acaba por envolver o vendedor do veículo que possui o bem e quer realizar a operação; o comprador, que está à procura de um automóvel para si; e, o golpista que engana ambas as partes, vindo a receber do comprador o valor, sem nem mesmo ter em sua posse o carro.
Em primeira análise poder-se-ia compreender como sendo uma relação jurídica de consumo, ao qual Fabrício Bolzan de Almeida (2023, p. 33) declara ser: “aquela relação firmada entre consumidor e fornecedor, a qual possui como objeto a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço”.
No entanto, por tratar-se de uma venda entre particulares não há a aplicação das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, vez que o particular que está vendendo não será enquadrado no conceito de fornecedor do art. 3° da Lei 8.078/90.
Rizzato Nunes (2018, p. 94) preconiza que isso se deve em virtude de que a incidência não ocorre em virtude de uma simples compra e venda de qualquer objeto, mas sim quando a atividade exercida pelo vendedor for aquela em que seu nicho de mercado operacionaliza, de modo regular e habitual.
Percebe-se assim que ao não estar abarcado o particular que atua esporadicamente no conceito de fornecedor, não poderá ser empregada as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se as regras contidas no Código Civil sobre a matéria.
RESPONSABILIDADE DOS ENVOLVIDOS NA COMPRA E VENDA DE VEÍCULO FRUSTADA
A partir da delimitação das inúmeras modalidades de golpes que utilizam como objeto a compra e venda de veículos, passa-se a se ater naquelas em que os envolvidos são pessoas físicas, que não preenche o conceito de fornecedor, praticando os atos de comércio esporadicamente, e que se utilizam de plataformas digitais para a perfectibilização de seu negócio.
Cabe ressaltar que os golpes que mais se proliferam no campo virtual não são aqueles de vendedor para comprar, mas aquele que tem um terceiro envolvido, o qual se põem entre as partes, se passando de real vendedor para o cliente e de comprador para o vendedor, recebendo o valor do veículo ou parte dele e desaparecendo. Assim, qual a responsabilidade de cada indivíduo?
DA RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO ENVOLVIDO – O ESTELIONATÁRIO
A partir do momento em que esse terceiro pratica atos com o intuito de obter vantagens das partes, certo é que será possível aplicar-lhe a responsabilidade sob a ótica do direito penal, mais precisamente pelo fato de sua conduta se amoldar a infração penal de estelionato.
Em relação ao delito de estelionato André Estefam (2022, p. 673) leciona que o estelionato possui sua origem em uma espécie de lagarto que muda de cor para ludibriar os insetos que se alimenta, da mesma forma o estelionatário utiliza seus encantos, oratória e até mesmo a construção de um cenário todo para induzir a vítima em erro e obter a vantagem almejada.
O referido ilícito encontra-se elencado no art. 171 do Código Penal que descreve: “Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (Brasil, 1940)”.
Como mecanismo de realização do delito, essa norma apresenta exemplos seguidos de um conceito aberto para adequar-se à evolução da sociedade. Frente a isso, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2022) esclarece que nos casos em que o individuo emprega algum artefato estará abarcado no conceito de artifício; a mera conversa enganosa, encontra respaldo na terminologia ardil; enquanto que qualquer outro método, até mesmo o silêncio, estar-se-á diante do terceiro modo de realização do ilícito penal.
Assim, é notável que o ato praticado pelo terceiro que engana comprador e vendedor, mesmo que essa ação se aperfeiçoe pela internet, fazendo ambos incorrerem em erro, deve ser considerado infração penal.
É de grande valia nesse momento o posicionamento de André Estefam (2022) acerca da alteração legislativa ocorrida pela Lei n° 14.155/2021, a qual tipificou o ilícito envolvendo internet sob o nomen iuris Fraude Eletrônica. Nela o autor faz a ressalva de que para a sua tipificação haveria a necessidade de serem fornecidas informações para com ela praticar o estelionato, não havendo atratividade apenas por ter sido empregado o meio eletrônico ou informático. Portanto, frente ao objeto em discussão seria necessário que o estelionatário não apenas clonasse o anúncio, mas entrasse em contato com o vendedor para adquirir outras informações não apresentadas.
Dessa forma, seja pela conduta simples do caput do art. 171 ou em sua modalidade qualificada (quando adequar-se a situação fática ao tipo penal), certo é que a conduta do terceiro será considerada um ilícito penal.
Não obstante, quanto a responsabilização civil, nota-se que a conduta do terceiro também será considerada um ilícito cível, recaindo sobre ele o dever de indenizar o comprador, de quem provavelmente será subtraído valores, quanto do vendedor pelo dano causado.
DA RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR E DO VENDEDOR ORIGINÁRIO
Inicialmente deve-se lembrar que um dos motivos que os golpes tendem a se proliferar deriva dos valores trabalhados pelos anunciantes. Os estelionatários ofertam os objetos em preços bastante atrativos, instigando compradores que pensam estarem obtendo vantagens ao adquirir automóveis, por exemplo, com valores bem abaixo do mercado, jogando com o impulso.
Nesse toar, acaba-se por constatar que o comprador não deixa de ter certa torpeza, fato em que André Estefam declara:
A torpeza bilateral – que ocorre quando a vítima também visa a algum fim ilícito – não exclui o crime, embora o agente dela se aproveite com o escopo de inibir o ofendido a comunicar o fato à autoridade policial. Exemplos: o “conto da guitarra”, no qual se vende uma “máquina de fazer dinheiro”; o “conto do bilhete premiado”, em que o agente alega possuir um bilhete de loteria sorteado, mas diz encontrar-se numa situação de extrema necessidade e urgência (a vítima, então, compra o bilhete falso por preço vil, em comparação com o suposto prêmio) (Estefam, 2022, p. 676).
Percebe-se com isso que por mais que a vítima também acabe tendo em suas ações o intuito de aproveitar-se da situação e obter alguma vantagem frente ao vendedor, essa vantagem não é considerada a ponto de excluir a conduta delituosa praticada, podendo ser sopesado na fixação da pena, com base no comportamento da vítima – art. 59 do Código Penal.
De mais a mais, ao não ser possível considerar a torpeza da vítima passível de criminalização, constata-se que não haveria ela uma responsabilização penal a ser infringida, motivo pelo qual passa-se a verificar sob o ponto de vista cível.
Frente a esse ponto torna-se necessário a análise do presente julgado que esclarece muito bem a situação:
Recurso inominado. Matéria residual. Ação de indenização por perdas e danos e danos morais. Compra e venda de veículo através de anúncio no FACEBOOK. Sentença de improcedência. Recurso do reclamante. Estelionatário que intermediou a negociação entre comprador (reclamante) e vendedor (reclamado). Partes que foram vítimas de golpe praticado por terceiro estranho à lide. Inexistência de nexo causal entre os danos causados ao reclamante e a conduta da parte reclamada. Ausência do dever de indenizar. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso conhecido e desprovido. (Recurso Inominado Cível n° 0003346-14.2021.8.16.0159. Relatora Júlia Barreto Campêlo. 5ª Turma Recursal. Julgado em 24/03/2023)
Como pode-se constatar tanto o vendedor quanto o comprador foram vítimas do terceiro estelionatário que praticou o ilícito, ludibriando ambos para obter a vantagem indevida. No entanto, inexiste relação obrigacional entre os envolvidos a ponto de reconhecer o dever de indenização.
Não obstante, no julgamento proferido pela 2ª Turma Recursal do TJPR, autos n° 0005068-84.2022.8.16.0018, restou demonstrado que o vendedor poderá ser responsabilizado se comprovado o conluio deste com o terceiro intermediador – estelionatário, sendo ônus do comprador comprovar a relação entre eles.
DA RESPONSABILIDADE DAS DEMAIS PESSOAS QUE PODEM SURGIR NA TRANSAÇÃO
Após a análise da responsabilidade do estelionatário, do comprador e do vendedor, deve-se analisar ainda os terceiros colaterais que direta ou indiretamente atuam na transação, mais especificamente a plataforma de divulgação digital e a agência bancária.
Quanto a essa questão o Superior Tribunal de Justiça possui decisão em relação a empresa Bom Negócio Atividade de Internet LTDA, também conhecida como OLX, REsp n. 2.067.181/PR, no qual ficou decidido que a plataforma virtual terá responsabilidade perante o evento danoso quando fazer parte da relação de consumo, atuando como verdadeira intermediária, fornecendo ferramentas que melhor auxilie na tratativa negocial. Todavia, caso figure apenas como mero site de classificados, onde o comprador adquire as informações e transaciona fora da plataforma, não terá responsabilidade alguma.
Em contrapartida, há julgados que não discutem a responsabilidade das plataformas digitais, mas sim das agências bancárias, visto que em sua maioria, o pagamento efetuado ao terceiro intermediador opera-se por transferência bancária (PIX ou outro meio) para contas de pessoas alheias a relação.
Nesse toar discute-se a existência ou não dessa pessoa e a responsabilidade da agência bancária, como visto nos julgados a seguir:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – Sentença de Improcedência – Recurso do autor. DANO MATERIAL – Dano decorrente de negócio jurídico fraudado, consistente em aquisição de motocicleta e não recebimento do bem após transferência bancária, via PIX, para pagamento do preço – Golpe perpetrado por terceiro – Banco réu não demonstrou a regularidade da abertura da conta corrente utilizada pelo fraudador para aplicação do golpe – Assunção de risco do prestador de serviço bancário para utilização da plataforma Pix – Falha na prestação dos serviços evidenciada – Responsabilidade objetiva da instituição financeira – Fortuito interno – Súmula nº 479 do STJ – Dever de indenizar pelos danos materiais – Precedentes – Recurso provido. DANO MORAL – Falha na prestação de serviço – Dano moral caracterizado – “Quantum” indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00, que se mostra adequado para cumprir com sua função penalizante, sem incidir no enriquecimento sem causa do autor – Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Precedentes – Recurso provido. SUCUMBÊNCIA REVISTA – Deverá o réu arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC. DISPOSITIVO – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1008850-41.2021.8.26.0438; Relator (a): Achile Alesina; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Penápolis – 4ª Vara; Data do Julgamento: 20/06/2022; Data de Registro: 20/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANFERÊNCIA BANCÁRIA. GOLPE PIX PRATICADO POR TERCEIRO. COMUNICAÇÃO IMEDIATA AO BANCO. INÉRCIA DO BANCO. APLICAÇÃO DO CDC. DEVER DE RESTITUIR VALORES E COMPENSAR O DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Devidamente comunicada a instituição bancária a respeito do golpe praticado por terceiro, seu correntista, deveria tomar as providências para minimizar os danos e apurar os fatos. O Dano moral é puro. O prejuízo independe de demonstração. Decorre da falta de diligência do apelado que ao tomar conhecimento de uma fraude, nada fez para impedir danos maiores. (N.U 1000131-88.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)
Portanto, resta-se claro que a agência bancária terá o dever de reparar o dano nos casos em que estão gerindo as contas dos golpistas, devendo-se precaver da documentação correta que possa nominar este, além do momento em que for demandada, nada fizer na busca por reaver as verbas transferidas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do presente artigo científico buscou-se apresentar informações que consolidassem a situação envolvendo a compra e venda de um veículo realizada via internet e que restou-se frustrada, sendo nada mais que um golpe perpetrado por outro indivíduo.
Para tanto, apresentou-se um apanhado histórico envolvendo o comércio, o qual nada mais é que a troca voluntária de produtos ou serviços e que inicialmente ocorria por outros produtos ou serviço, modalidade essa denominada “escambo” e com a instituição de uma moeda, passou-se a ter o objeto transacionado um valor especificado em pecúnia.
Constatou-se que com o advento da internet um novo mundo de oportunidades foi criado para o comércio, não ficando mais limitado a cidades ou Estados de uma Federação, permitindo transações com entre variadas pessoas em outras localidades no planeta.
Diante do fato de estar sendo analisada a compra e venda de veículos operacionalizada pela internet, passou-se a verificar o instituto da responsabilidade, o qual possui dois âmbitos de análise, o civil e penal. Nesse toar, a responsabilidade civil visa restabelecer o status quo da vítima, buscando reparar o dano sofrido, enquanto que a responsabilidade penal tem o condão de responsabilizar o criminoso perante a sociedade, por ter descumprindo as regras de conduta estabelecidas.
Observou-se também que várias são as modalidades de fraudes atualmente empregadas, estando com maior relevo aquela em que um terceiro se passa por comprador de um veículo apresentado na plataforma digital, clona ou mesmo indica que está revendendo esse mesmo automóvel para outra pessoa por preço bem inferior, ludibriando ambas as partes ao obter o valor ou parte dele e sumindo.
Diante dessa situação percebeu-se que não há como ser aplicada as regras do direito de o consumidor em virtude do vendedor não poder ser considerado fornecedor, aplicando-se as regras gerais do Direito Civil.
Vislumbrou-se também que o comprador e vendedor ludibriados não possuem responsabilidade a ponto de serem demandados judicialmente, sendo possível apenas quando há um conluio com o terceiro intermediador, pessoa essa que responderá pelo crime de estelionato (responsabilidade penal), bem como terá o dever de ressarcir as partes (responsabilidade civil).
Não apenas isso, percebeu-se que há ainda a possibilidade de existir a responsabilização civil da plataforma virtual que realiza a divulgação do veículo, nos casos em que atua como verdadeira intermediária, fornecendo ferramentas que melhor auxilie na tratativa negocial, além das agências bancárias, quando teriam meios de evitar a obtenção do lucro pelo golpista ou mesmo fiscalizar a criação de cadastros falsos para esse fim.
Portanto, conclui-se que o indivíduo que tem interesse em adquirir um veículo deve-se buscar se precaver, não aceitando intermediadores ou mesmo quando ocorrer deles existirem, buscar informar-se diretamente com o vendedor as informações básicas de valores, métodos de pagamento e quitação, tudo para evitar ser mais uma vítima.
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[1] Bacharel em Direito, Acadêmica do curso de Direito pela Faculdade Educacional de Medianeira – UDC Medianeira-Pr. Tecnóloga em Gestão de Serviços Jurídicos e Notariais pelo Centro Universitário Internacional de Medianeira – UNINTER Medianeira-Pr. Especialização Latu Sensu em Tribunal do Júri e Execução Penal, pela Legale Educacional. lullydesouza@hotmail.com
[2] Doutor em Direito pela Universidade de Marília – UNIMAR, Mestre em Direito Processual e Cidadania na Universidade Paranaense – UNIPAR, Especialização Latu Sensu pela Escola da Magistratura do Estado do Paraná, Especialização em Docência no Ensino Superior, Especialização em Gestão Pública e Graduação em Direito pela Universidade Paranaense. Advogado, e Professor da Faculdade Educacional de Medianeira – UDC Medianeira-Pr. marcelo@gubertepaz.com
