PRODUÇÃO AUTÔNOMA DA PROVA: ATUALIDADES, CONTROVÉRSIAS E A SIMETRIA INFORMACIONAL COMO DETERMINANTE DE DISSUASÃO DE CONFLITOS

AUTONOMOUS PRODUCTION OF EVIDENCE: CURRENT EVENTS, CONTROVERSIES AND INFORMATIONAL SYMMETRY AS A DETERMINANT OF CONFLICT DETERRENCE

Artigo submetido em 19 de junho de 2024
Artigo aprovado em 25 de junho de 2024
Artigo publicado em 30 de junho de 2024

Cognitio Juris Volume 14 – Número 55 – Junho de 2024 ISSN 2236-3009

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Autor(es): Gustavo Andrade Oliveira Fontana[1]

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SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 PRODUÇÃO AUTÔNOMA DA PROVA: evolução histórica; 2 PROCEDIMENTO; 2.1. Natureza Jurídica; 2.2 Cabimento/Fundamentos do Pedido; 2.3 Meios de prova; 2.4. Competência; 2.5. Legitimidade e Intervenção de Terceiros; 2.6. Contraditório (defesa e recursos); 2.7. Decisão final; 3 PREVENÇÃO DE LITÍGIO; CONCLUSÃO/ CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo abordar a “Produção Autônoma da Prova” em seus aspectos mais atuais, controvérsias e o motivo determinante para a dissuasão de conflitos (a simetria informacional), evidenciando a mudança do paradigma clássico de conceitos, destinatários e momento da produção da prova.

PALAVRAS-CHAVE: Prova; Produção Autônoma da Prova; Simetria Informacional; Dissuasão de Conflitos.

ABSTRACT: This article aims to address the “Autonomous Production of Evidence” in its most current aspects, controversies and the determining reason for the deterrence of conflicts (informational symmetry), evidencing the change of the classic paradigm of concepts, recipients and moment of production of evidence.

KEYWORDS: Proof; Autonomous Production of Evidence; Informational Symmetry; Conflict Deterrence.

INTRODUÇÃO

A prova e a produção da prova são temas de grande relevância para o direito processual.

Sendo o direito decorrente de fato e norma, a prova do fato é elemento essencial para sua operatividade.

Em regra, a prova é produzida no âmbito do processo em que a lide deverá ser resolvida.

Entretanto, a prova sempre contou com mecanismos para sua produção antecipada, ainda que inexistente processo principal promovido naquele momento, podendo a parte lançar mão da conhecida “produção antecipada de provas”.

Nas antigas concepções, contudo, predominavam as figuras de antecipação pautadas na urgência, no risco de perecimento da prova (especialmente da fonte da prova).

Este formato e esta ideia, contudo, estão ultrapassados.

A prova começou recentemente a receber outros contornos de produção, de destinação e de finalidade.

Em termos de procedimento, com o Código de Processo Civil de 2015, superou-se questões antigas, criou-se novas possibilidades, mas remanesceram ou nasceram novos debates com as inovações, que serão abordados no curso deste artigo.

Sobre os objetivos da produção autônoma prova, em si, a grande inovação está no propósito, na possibilidade de se utilizar o procedimento para se obter provas de modo a prevenir litígios e fomentar composições.

Como se verá no curso deste trabalho, a simetria informacional é ferramenta importante para a solução de conflitos a partir da produção autônoma da prova.

O tema tem interessantes abordagens a partir da teoria dos jogos, da análise econômica e de outros sistemas estrangeiros (como o pretrial Discovery e Disclosure).

Por meio deste trabalho, portanto, estudar-se-á a o direito à prova, o direito autônomo à prova, sua produção e evolução, dentro das perspectivas acima delineadas.

1. DA PRODUÇÃO AUTÔNOMA DA PROVA: evolução histórica

As medidas de produção de provas fora do momento processual regular (antecipada ou incidental) são objeto da prática forense há muito tempo.

Remontam a registros no Direito Romano (Justiniano)[2], Direito Canônico (Decretal Del Gregorio), encontrando agasalho mais tarde em diversas legislações de diversos povos[3].

Difundiram-se como prova “ad perpetuam rei memoriam”, com o objetivo de prevenir, conservar ou assegurar um direito (“sem objetivar qualquer litígio, apenas premunindo o interesse contra consequências futuras”) ou como preparatórias da ação (“para que esta possa ser instaurada já com prova possivelmente improduzível no correr do feito”) ou como medida preventiva incidente (mesmo com ação em curso, haja necessidade de produção da prova antes do momento próprio)[4].

Tais características, segundo Moacyr Amaral Santos, são comuns tanto no direito estrangeiro, como no pátrio anterior ou então vigente (até o Código de Processo Civil de 1939)[5].

O Código de 1939 previa em seu artigo 676 que “As medidas preventivas poderão consistir: V – na exibição de livro, coisa ou documento (arts. 216 a 222); VI – em vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam memoriam;”.

Com relação às medidas de caráter preparatório, como o próprio nome já intui, destinavam-se a produzir prova para utilização em processo futuro, em situações em que, como regra, já houvera direito previamente violado[6], mas a produção da prova no momento oportuno no futuro processo pudesse fazer a prova se esvair, prejudicando o direito da parte.

No que toca às preventivas, não haveria necessariamente lesão de direito, mas o seu autor buscaria se acautelar para eventual futura investida[7].

O autor deveria, em qualquer delas, expor os motivos da medida, que se justificavam na urgência, como regra, mas não apenas, por poderem se pautar também na conveniência da produção preventiva da prova ou até mesmo no intento preparatório da ação principal[8].

Outro requisito da inicial era a indicação do objeto da lide principal e as razões que a determinassem (seja para prevenir-se contra futura ação que lhe pudessem promover ou para preparar a prova para a futura ação que intentaria propor)[9], demonstrando o vínculo com o direito de ação e defesa.

Apesar destes contornos, contudo, já se prestavam as medidas também, na prática (e não como um propósito previamente estabelecido), a um efeito decisório de promoção ou dissuasão da propositura de eventual medida, como leciona Moacyr Amaral Santos:

Tanto naquele, como neste exemplo, há conveniência e até necessidade na produção de prova preventiva “ad perpetuam”, que poderá reforçar ou dissipar a idéia de que o direito foi violado, munindo o interessado de elementos para propor a ação ou evitando a promoção de uma demanda ingrata ou temerária.[10]

Situação esta que já demonstrava uma ideia de autonomia da prova e a possibilidade do uso da medida como meio inibidor/preventivo de litígios.

O CPC/1973 sucedeu à referida legislação.

As medidas de produção de provas foram disciplinadas nos artigos 844 e 845 (Exibição), 846 a 851 (Produção Antecipada das Provas) e 861 a 866 (Justificação), todas no Livro III, “Do Processo Cautelar”, Capítulo II (Dos Procedimentos Cautelares Específicos).

A produção antecipada de provas abarcava o interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Para o deferimento, o interessado deveria demonstrar a presença de justo receio de que a postergação na realização da prova ensejasse a sua perda ou fosse muito difícil ou impossível se verificar determinados fatos na pendência de futura ação[11].

Ou seja, restringia-se a antecipação da prova à conservação de prova sujeita ao seu perecimento no curso do tempo, sempre visando resguardar a utilidade do processo principal, jamais a mera produção da prova que se esgotaria em si mesma[12].

As limitadas balizas do texto legal deram palco a um amplo debate instaurado acerca da produção autônoma da prova, trazendo ao contexto jurídico a possibilidade, ainda no sistema do antigo Código, de ações de produção de provas sem o requisito da urgência ou do perigo de perda da prova (periculum in mora), que se passou a denominar de ações probatórias autônomas[13].

A referência sobre o assunto foi a publicação do jurista Flávio Luiz Yarshel “Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova”[14], que o levou, à unanimidade, ao cargo de professor titular de direito processual da Faculdade de Direito do Largo do São Francisco.

Com esta obra, Yarshell lançou importantes luzes sobre o tema, desenhando o conceito bipartido de prova.

Nesta linha, defendeu a necessidade de se alterar o paradigma exclusivamente instrumental da prova e da tradicional vinculação da prova à formação do convencimento do juiz, para uma análise de um direito autônomo à prova destinado ao convencimento da parte sobre o caminho a se adotar (demandar, não demandar, compor etc.)[15].

Daniel Amorim de Assunção Neves também dedicou amplo trabalho sobre o tema, admitindo ações probatórias autônomas, mas apontando a carência na legislação processual de previsão expressa de medida que autorizasse a produção da prova motivada exclusivamente no direito à prova, sem o requisito da urgência e com a finalidade de obter informações mais precisas para a definição sobre a propositura ou não de uma medida futura ou até mesmo incentivar a autocomposição[16].

Fredie Didier Jr. também afinou seu entendimento com o de Yarshell na concepção bipartida da prova, do que se concluía que, quando o pedido se fundasse no periculum in mora, vinculado estritamente ao processo principal, a produção antecipada da prova teria natureza cautelar, ao passo que, quando destinasse apenas a viabilizar a descoberta, o esclarecimento e o registro de fatos (uma investigação), a antecipação teria natureza satisfativa do direito autônomo da prova[17].

O Novo Código de Processo Civil, ao prever a possibilidade de produção antecipada de provas desvinculada do requisito de urgência, reconheceu o direito autônomo à prova e atribuiu importante ferramenta de prevenção de litígios no direito pátrio.

Não excluiu a possibilidade de se produzir provas em caráter de urgência (inciso I), mas encampou, sem dúvida, as hipóteses destituídas deste aspecto, que visam ao conhecimento de um fato a incentivar a autocomposição ou outro meio de solução de conflito (inciso II) ou, ainda, o prévio conhecimento dos fatos para que possa justificar ou evitar o ajuizamento de uma demanda (inciso III).

Com estes contornos, a produção da prova voltada para as partes e não direcionada necessariamente ao ente jurisdicional, a valoração da prova pela parte (para definição da conduta a se adotar) e não necessariamente pelo ente jurisdicional, passou a mudar o conceito sobre o destinatário da prova, dando, neste aspecto, relevância à parte e não mais exclusivamente ao juiz.

2. PROCEDIMENTO

2.1 Natureza Jurídica

Há certa controvérsia sobre a natureza jurídica da ação de produção antecipada de provas.

Talamini defende seu caráter contencioso, justificando que:

A produção antecipada de provas é ação (veicula um pedido de tutela jurisdicional) geradora de processo próprio. Não se trata de simples “jurisdição voluntária”. Insere-se no contexto de um conflito, ainda que não tenha por escopo diretamente o resolver. É medida com procedimento sumário (a ponto de excluir contestação e recursos) e cognição sumária horizontal (o juiz averigua superficialmente o pressuposto para antecipar a prova) e vertical (o juiz não se pronuncia sobre o mérito da pretensão ou defesa para a qual a prova poderá futuramente servir).[18]

Apesar do conceito entendido como regra, admite o caráter de jurisdição voluntária quando objeto da medida se presta à justificação “para meros fins comprobatórios não litigiosos”, mantido o viés contencioso para os demais casos (com base no artigo 381)[19].

Parece ter gênese a justificativa deste racional em uma ponderada afirmação no início do referido artigo, de que a prova, tamanha a relevância e protagonismo que pode alcançar em determinados litígios, torna-se o próprio objeto de um processo jurisdicional (no caso, a produção antecipada de provas), devendo ser resolvida em caráter principal (e não como simples providência incidental), podendo-se se estabelecer o conflito em torno da própria prova[20]; ou, acrescenta-se, ao próprio direito à prova.

Na mesma linha, defende João Batista Lopes que não se trata de procedimento de jurisdição voluntária.[21]

Outra vertente doutrinária, por outro lado, adota o processo como de jurisdição voluntária.

É o caso de Fredie Didier Jr., que, em contraposição ao entendimento indicado acima, defende categoricamente que “O processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Não é processo cautelar – não há sequer a necessidade de alegar urgência.”.

E, opondo o racional anteriormente apresentado por Talamini, pontua exatamente que o potencial conflito em torno do direito à prova não desnatura seu caráter.

Neste sentido:

A circunstância de poder haver conflito quanto à existência do direito à prova não o desnatura: é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial. É jurisdição voluntária pelo fato de que não há necessidade de afirmação do conflito em torno da produção da prova.[22]

Humberto Theodoro Júnior igualmente afirma que “O procedimento de antecipação de prova é sumário e não contencioso.”[23], embora em outro ponto de sua obra afirme, de forma a reduzir a amplitude desta natureza, que “As hipóteses dos incisos II e III do art. 381 ‘não têm caráter contencioso’, tratando-se de veículo de consulta, de exame prévio acerca da viabilidade de determinada ação cognitiva principal”.[24]

Não se pode deixar de mencionar, ainda, que o próprio texto da lei admite e dá margem à contenciosidade que pode circundar o procedimento, quando prescreve, no §1º, do artigo 382, que “O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.”. Ou seja, se excepciona o caráter não contencioso, pressupõe a litigiosidade como regra.

Sobre o assunto, Yarshell traz, em tom de desabafo, o seu posicionamento, ao prefaciar o livro “Produção Antecipada da Prova. Procedimento adequado para máxima eficácia e estabilidade.”, de autoria de Bruno Augusto Sampaio Fuga, no sentido de que:

“Justiça seja feita, não merecem crítica dura aqueles que continuam a ter reservas em relação ao instituto, diante de disposições como descabimento de defesa ou recurso – a sugerir que a atividade ali realizada seria meramente administrativa, não jurisdicional.

Foi dito que isso é melancólico não exatamente por uma questão de estado de espírito em relação à vida, mas de constatação acadêmica: depois de tudo o que se estudou e o que positivou o Legislador (mesmo que com imperfeições), ignorar que o exercício do direito à prova envolve potenciais ou reais construções sobre intimidade, sigilo, confidencialidade, segredo profissional, dentre outros; e, portanto, a pretensão de se produzir prova está muito longe de ser um mero pedido administrativo de jurisdição voluntária – como se esferas jurídicas, morais e patrimoniais não fossem afetadas – é realmente desalentador.”[25]

É fato que o tema é sensível e admite temperamentos, a partir do ponto de vista que se aborda, sendo tema de difícil pacificação doutrinária.

2.2 Cabimento/Fundamentos do Pedido

O Código de Processo Civil prevê expressamente três hipóteses de cabimento que deverão ser demonstradas pelo requerente na propositura da medida.

São elas: (i) quando “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (inciso I); (ii) quando “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (inciso II); (iii) quando “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (inciso II).

A hipótese do inciso I é a clássica situação, importada já dos sistemas anteriores, em que há necessidade de preservação ou produção da prova pelo risco dela não mais existir no momento regular de instrução do processo futuro, “seja porque o fato é passageiro, seja porque a coisa ou pessoa possam perecer ou desaparecer”[26], caracterizando “a produção de uma prova que ‘perpetue a memória da coisa’ (prova ad perpetuam rei memoriam”)[27].

Esta hipótese pressupõe urgência e, segundo Humberto Theodoro Junior, não existindo ou não demonstrada, poderá ser objeto de contestação com base no fundamento de medida desnecessária e onerosa.[28]

A hipótese do inciso II é novidade legislativa do Código de Processo Civil de 2015 e consiste na possibilidade de produção da prova para se auferir a viabilidade de, com a produção da prova, caminhar-se para solução por autocomposição.

Esta hipótese não pressupõe urgência, muito menos risco de a prova não ser passível de produção em momento futuro, visando genuinamente ao estímulo da solução consensual.[29]

Por fim, a hipótese do inciso III visa dar elementos à parte para que possa definir sobre a viabilidade da promoção da ação futura ou dissuadir da ideia de levá-la adiante.

Estas duas últimas hipóteses (incisos II e III) reforçam a ideia de que o destinatário da prova não é necessariamente o juiz, ganhando protagonismo, nestes casos, as partes.

Possível, ainda, a produção antecipada da prova para fins de arrolamento de bens, com o objetivo exclusivamente probatório e sem pretensão de apreensão de bens, conforme previsto no §1º, do artigo 381[30].

Por fim, a justificação prévia é medida inserida no âmbito da produção antecipada de provas, eliminando as críticas de segregação existente no regramento da antiga ação de produção antecipada de provas (por clara e desnecessária superposição entre os procedimentos)[31], aplicável existindo ou não urgência a autorizar a medida (§5º, do artigo 381), visando documentar fato relevante para processo futuro[32].

Existem juristas que defendem, ainda, a não taxatividade do referido rol, propondo que “…o elenco do art. 381 não exaure as hipóteses em que se põe autonomamente o direito à prova. É apenas exemplificativo. Justifica-se a produção antecipada da prova sempre que seu requerente demonstrar possuir interesse jurídico para tanto, ainda que em hipóteses não arroladas no art. 381 (p. ex., o requerente pode pretender produzir antecipadamente a prova para pré-constituí-la, e assim poder usá-la em futuro processo que, por razões procedimentais, só admita prova escrita – como é o caso do mandado de segurança ou da fase inicial da ação monitória – ou usá-la como fundamento para a obtenção de tutela da evidência, na hipótese do art. 311, II e IV).”[33]

2.3. Meios de prova

Diferentemente dos regramentos anteriores, que indicavam os meios de prova admissíveis nas medidas de produção antecipada de provas, o Código de Processo Civil de 2015 não especificou, ressalvou ou aportou qualquer restrição aos meios de provas destinados ao procedimento.

Possível, assim, admitir-se que todo meio de prova é passível de produção antecipada.

Alguns entendimentos convergem a este racional, outros tendem a limitar um pouco a atividade probatória nesta fase.

Em consenso, tem-se a possibilidade de (a) produção de prova oral (inquirições ‘ad perpetuam rei memoriam’), abrangendo (i) interrogatório da parte (depoimento pessoal); (ii) inquirição de testemunhas (prova testemunhal); e (b) prova pericial (vistorias ‘ad perpetuam rei memoriam’), contemplando exames técnicos em geral.[34]

Em dissenso, a produção da prova por meio de exibição de documentos, ocasionado pela lacuna deixada pelo novo estatuto processual, que regrou a exibição de documentos pela via incidental (art. 396 e ss), mas nada expressamente abordou quanto à via autônoma de persecução deste direito, ao passo que extinta a antiga cautelar típica de exibição de documentos.

As vertentes decorrentes deste debate trataram por estabelecer a dúvida entre a possibilidade de exibição por meio do próprio procedimento de produção antecipada de provas, ou por meio de ação autônoma mandamental, ou, ainda, por meio de um procedimento especial, observando-se os dispositivos 396 e seguintes do CPC, ou, por último, valer-se de uma tutela provisória de caráter antecedente[35].

Vinicius Silva Lemos dedicou estudo ao tema, com análise dos enunciados da II Jornada de Direito Processual[36], bem como de julgados do Superior Tribunal de Justiça (o Resp 1774987 da 4ª Turma e o Resp 1803251 da 3ª Turma), orientando seu estudo no sentido de que, tanto os enunciados, quanto os julgados, estão corretos quando admitem a exibição por meio do procedimento comum, mas, de outra sorte, supostamente estariam equivocados ao admitir a conjugação do procedimento de produção antecipada de provas com o de exibição, observando o previsto no artigo 396 e seguintes, na medida em que entende contraditórios os ritos (a exibição não pressupõe a produção da prova em juízo, mas sim a entrega de coisa ou bem em poder de outrem), encontrando na possibilidade de resistência do réu a incompatibilidade das medidas.

Em outras palavras, entende que somente em uma hipótese seria possível a cumulação: quando o réu não se opuser à exibição, caso em que se seguiria com a homologação e encerramento do procedimento.

Na visão do autor, analisando o decidido no REsp 1774987:

Para que fosse possível o rito conjuntivo entre os arts. 381 e 396 do CPC (LGL\2015\1656), nos moldes do precedente firmado pela 4ª Turma do REsp 1774987, o autor intentaria uma ação de produção antecipada de prova e o desenrolar da ação dependeria da atitude do réu. Se o réu optar por entregar o documento, seguiria no rito do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656) e suas peculiaridades, com a ausência de prevenção e a prolação de uma sentença homologatória da prova entregue e extintiva da jurisdição. Por outro lado, se o réu contestar a exibição ou quedar-se inerte, o rito mudaria para o art. 396 do CPC (LGL\2015\1656), com um contencioso formado, um contraditório, a possibilidade de produção de provas e uma sentença condenatória e, consequentemente, a prevenção do juízo.

Em tom crítico, finaliza sua análise obsevando que:

…nem o próprio julgado tentou procedimentalizar ou imaginar uma conjunção real e prática sobre os dois institutos, somente versando sobre o interesse processual existente numa ação meramente de exibição de documentos e indicando que os dois ritos são conjuntivos, com uma proposta inusual, o que, notadamente, não é o melhor caminho a se seguir.

Na análise subsequente do Resp 1803521, defendeu:

Sobre a ação de produção antecipada de provas não ser o procedimento adequado à exibição de documento ou coisa autônoma, a decisão foi correta e enfrentou melhor o tema do que o acórdão julgado pela 4ª Turma no REsp 1774987. A decisão construída no julgamento do REsp 1803521 pela 3ª Turma do STJ deixa claro que os ritos da produção antecipada de prova e da exibição de documento ou coisa são diferentes e coexistentes, o que é o ponto alto da definição do precedente, o qual se corrobora enfaticamente.

A crítica lançada a este último acórdão está apenas na defendida desnecessidade de adaptação do rito previsto no artigo 396 e seguintes do CPC ao procedimento comum, o que entende dispensável, diante da completude das previsões dos artigos que tratam da exibição, absorvíveis dentro daquele sem incompatibilidades.

Apesar desta conclusão, segue seu estudo tecendo considerações sobre as adaptações e conjecturas de como deveriam decorrer os atos e consequências da ação, propondo adaptações (como a resposta, que se converteria em efetiva contestação, com ajuste do prazo), até mesmo hipóteses de prevenção, procedência, cumprimento de sentença, dentre outros aspectos.

Propõe a existência de um procedimento especial autônomo positivado, ainda que posicionado dentro dos meios de produção de provas.

Respeitados os esforços, parece claro que grande parte da doutrina e dos entendimentos jurisprudenciais tendem a aceitar a exibição de documentos por meio de produção antecipada de provas.

Bruno Fuga, na linha dos Enunciados e dos julgados acima mencionados, posiciona-se no sentido de que:

O pedido de exibição de documentos ou coisa será uma petição inicial se antecedente e se intentada contra terceiros, o que poderá ser por meio de ‘produção antecipada de prova’ (CPC, art. 381) ou pelo procedimento comum.[37]

Talamini pontua que:

A exibição de documento, se requerida no curso de um processo, dá origem a um procedimento específico. No entanto, caso se pretenda sua antecipação, a ação em exame é o veículo para tanto.[38]

Parece correta a conclusão de que adequada a exibição por meio de ação de produção antecipada de provas, como maciçamente admitido no âmbito dos Tribunais Pátrios.

Por fim, sobre outros meios de prova, duas observações interessantes realizadas por Talamini: no que toca ao depoimento pessoal, não há possibilidade de se extrair confissão no procedimento de produção antecipada de provas, pois a valoração da prova somente ocorrerá no futuro processo a que a prova será endereçada, quando, então, o juiz do caso poderá atribuir ou não a força de confissão; e a inspeção judicial, conquanto possível de se realizar por este procedimento antecipado, caso venha a ser utilizada em processo futuro por outro juiz, tenderá a perder o seu valor originário[39].

De certo modo, contudo, toda prova produzida antecipadamente, como passará pelo crivo de admissão e valoração tão somente no processo futuro, estará sujeita à perda do seu valor originário ou, até mesmo, ao seu fundamentado descarte, acomodação ou, inclusive, repetição (se possível e necessário).

2.4. Competência

O Código de Processo Civil de 2015 sanou antigas controvérsias sobre a competência.

No geral, adotou como competente o juízo do local onde a prova deva ser produzida ou o foro do domicílio do réu (art. 381, §2º).

Foi expresso o Código ao definir que “A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta” (art. 381, §3º), superando a interpretação dada ao Código de 1973[40].

E estabeleceu a competência do juízo estadual para a produção da prova requerida em face da União, entidades autárquicas ou empresas públicas federais, se, na localidade, não houver vara federal (art. 381, §4º).

2.5. Legitimidade e Intervenção de Terceiros

A legitimidade ativa é franqueada para todos aqueles que justifiquem a utilidade na produção da prova, observando-se os fundamentos tratados no tópico 2.2.

Como observa Talamini, “…é irrelevante a posição que o sujeito ocuparia no eventual e futuro processo em que usaria a prova: autor, réu, terceiro interveniente.”[41].

No polo passivo, deve-se incluir todos a quem se possa contrapor a prova futuramente.

Avocando ainda o posicionamento de Talamini:

Por mais incerto e eventual que seja o uso futuro da prova em outro processo, cabe observar esse parâmetro. A prova produzida sem a presença do adversário é despida de valor, não sendo admissível no processo subsequente (n. 3, acima).[42]

Haverá hipóteses em que não haverá legitimado ao polo passivo, como na hipótese de justificação com a simples finalidade de documentação sem caráter contencioso[43].

Didier, com base em uma proposta de Dinamarco, abordou a possibilidade de ampliação do polo passivo, com a intervenção atípica de terceiros, avocando a hipótese de trazer ao âmbito da produção antecipada de provas o futuro denunciado à lide, em ações que comportem a medida, para incluí-lo na eficácia da prova que se pretende produzir.[44]

E conclui:

De um lado, há o indicativo de que é preciso incluir no processo de produção de prova todos quantos possam interessar-se pela produção da prova; de outro, admite-se claramente o alargamento do processo de produção antecipada de prova, desde que o processo permaneça restrito aos fatos.[45]

2.6. Contraditório (defesa e recursos)

O §4º, do artigo 382, determina que, no procedimento, “não se admitirá” defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente o pedido de produção de provas.

O teor do dispositivo é objeto de críticas e, na opinião de Fredie Didier Jr, dizer que não se admite defesa é “um salto que o legislador infraconstitucional não poderia dar.”[46]

Não apenas pela incoerência diante da previsão de citação (e cita-se para participação no processo, o que se dá, naturalmente, pelo contraditório), mas porque, de fato, contraditório há, reduzido, mas há[47], podendo-se discutir o direito à produção da prova, a competência, a legitimidade, o interesse ou o modo de produção da prova, como na perícia, por exemplo, exercendo-se o direito de impugnação do perito.

O que não se admite é a discussão sobre a valoração da prova e dos efeitos jurídicos, o que deverá ser objeto do processo futuro.

Digno de nota também que o próprio Código admite que o réu (ou qualquer interessado), possa requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato a ser provado, excepcionando apenas a hipótese eventual da prova acarretar excessiva demora (art. 382, §3º).

2.7. Decisão final

Na produção antecipada de provas a sentença proferida ao final do procedimento é meramente homologatória.

O juiz não valorará a prova e nem mesmo analisará eventual direito material correspondente à alegação de fato que se buscava provar, nos termos do artigo 382, §2º[48].

3. A PREVENÇÃO DE LITÍGIO

Como visto anteriormente, um dos propósitos das alterações do CPC de 2015 foi, por meio da produção antecipada de provas, permitir-se o conhecimento dos fatos para se dissuadir litígios e privilegiar composições.

A mudança foi virtuosa e o propósito correto.

Estudos apontam que o principal motivo para o fomento do litígio é a assimetria informacional no momento da propositura das ações.

A simetria de informações, por outro lado, traz ambiente propício à composição ou dissuasão dos litígios.

E a lógica disto não é jurídica. Decorre de princípios e aspectos que nascem de análises econômicas e teorias que impulsionam e desvendam o processo decisório.

A questão já foi abordada em interessante artigo de Vitor Ramos, à luz da Teoria dos Jogos[49].

No seu estudo, fica claro que a calculabilidade de resultados (na Teoria dos Jogos denominados payoffs) incentiva e racionaliza a tomada de decisão, o que não ocorre em cenários de desconhecimento dos possíveis resultados, caso em que se tem a ausência de tomada de decisão ou decisões completamente aleatórias.

Referido autor deixa claro, contudo, que outros elementos particulares e ainda problemáticos no nosso sistema tornam o caminho tortuoso, como a prática vacilante da jurisprudência, indefinições claras sobre função das Cortes Superiores e o arraigamento em uma tradição probatória subjetiva (defende um modelo objetivo de corroboração das hipóteses fáticas).

Defende que:

Com a valoração racional, por outro lado, ter-se-á a possibilidade de realizar predições sobre fatos, com base em critérios cientificamente válidos; cada enunciado de fato, ou melhor, sua veracidade ou falsidade, deverá ser analisado individualmente, e os fatos apurados através das provas darão graus maiores ou menores de corroboração às hipóteses fáticas. A partir das provas e dos graus de corroboração nelas contidos, será possível verificar a corroboração de uma diante da “capacidade de predizer algum evento ou estado de coisas empiricamente contrastável”. Assim, será possível para as partes saberem como a prova produzida será, provavelmente, valorada em eventual demanda “de mérito”.

É um fato, mas não é a realidade judiciária Brasileira, e, apesar de tais aspectos darem margem ainda a obscuridades no processo decisório, não fica de todo mitigada (ou relegada a hipóteses extremas) a importância ou o propósito pensado para a produção autônoma da prova visando à composição ou a dissuasão da promoção de medidas judiciais, da forma como apontada pelo aludido autor.

Enfim, a típica falta de segurança jurídica brasileira é uma pedra no caminho, mas o domínio e o conhecimento da prova já conferem ao jurisdicionado maiores condições de tomada de decisão, inclusive considerando o próprio risco judiciário.

Amanda Nunes Sampaio também analisa a questão a partir de premissas e conceitos econômicos[50], conduzindo seu estudo também a uma conclusão de que o nível de amadurecimento das informações e da percepção que a parte detém sobre o caso permite a realização de prognósticos que favoreçam a solução consensual.

Isto porque, na negociação entre agentes racionais, ambos os lados buscarão o ponto de equilíbrio, chamado de “ótimo de Pareto”, que consiste na troca que as partes realizarão até o momento em que não se puder mais extrair benefício daquela troca[51], antes de terem prejuízo; o que somente é possível a par de informações que subsidiem o processo decisional.

A experiência de outros sistemas também ampara o propósito do legislador.

Os sistemas anglo-americanos de pretrial (Discovery e Disclousure) dão elementos empíricos sobre tal constatação, na medida em que, dentro dos mecanismos liberais de produção das provas nestes sistemas (o Discovery, evidentemente mais liberal), tem-se um alcance muito grande de resoluções por meio de composições, tanto pela maturação que o ambiente probatório desta fase propicia, quanto pelos altos custos envolvidos para se seguir adiante.

Quando se estuda os sistemas de produção autônoma da prova nos países de tradição continental, como o Brasil, costuma-se traçar paralelos com estes sistemas anglo-americanos, buscando-se inspiração ou aproximação entre ambos.

É com cautela, contudo, que se deve realizar tal desafio de aproximação, pois, por mais que se tratem de mecanismos de produção/coleta de provas (e não apresentação, admissão e valoração da prova por parte do ente jurisdicional), possuem divergências consideráveis.

 O Discovery não é uma medida pré-processual, ou uma preparação para um eventual processo que se viria a adotar como principal. É uma etapa de um procedimento já instaurado.

O pretrial é inaugurado nestes sistemas com o pleadings, em que se especificam de forma abrangente (sem grande precisão) os fatos e o objeto da demanda. Nestes procedimentos, as partes têm ampla liberdade na produção de provas e as produzem, a rigor, diretamente, sem intervenção judicial.

Nesta fase, o juiz intervirá, basicamente, para evitar abusos ou para determinar que a parte cumpra/apresente determinadas provas, sob pena de sanção.

Encerrada esta fase, passa-se ao trial, momento em que as partes apresentarão as provas e será feita a admissão para fins de julgamento.

O Discovery, portanto, de forma alguma, confunde-se procedimentalmente com a brasileira produção autônoma da prova.

A produção autônoma da prova no sistema estadunidense não é o Discovery (que se desenvolve de forma endoprocessual), mas sim restritíssimo procedimento para apoio em processos judiciais estrangeiros ou autorizado para conservar prova antes do início do processo, com natureza cautelar.[52]

Mesmo com tais diferenças, do que importa ao presente estudo, a grande aproximação que se identifica entre os sistemas, na verdade, está na consequência que tais modelos atuais impõem de dissuasão do litígio, com soluções consensuais, por caminhos e razões distintos, no entanto, resultantes, sempre, da simetria informacional que ambos os procedimentos apresentam.

No mesmo sentido o Disclosure Inglês.

O Disclosure tem as mesmas raízes do Discovery norte-americano e teve uma evolução paralela com algumas características distintas, mas que também confirma a tendência de se criar ambientes propícios para composição, diante da simetria informacional[53].

Sobre as peculiaridades do sistema Inglês, vale destacar que detém como regra a transparência na troca dos elementos probatório, tendo como premissa as “cartas na mesa”, existindo rigorosos deveres éticos aos advogados patrocinadores das causas de advertência aos clientes sobre o dever de prestação de informações e obrigação de renúncia no caso de resistência do cliente.

E, apesar de contar com dois momentos de troca de informações e investigação entre as partes, a saber, (i) um antes do início do processo (“pré-action protocol”) e (ii) e outro durante o processo, na fase de “pretrial” (Disclosure), este com a condução do juiz; nenhum deles se afina processualmente com a produção autônoma da prova brasileira.

Seja porque o primeiro não conta com o desenvolvimento em juízo, seja porque o segundo já se trata de uma produção endoprocessual (nos moldes do Discovery), sendo etapa do processo em que se almeja a declaração do direito.

As medidas efetivamente pré-processuais previstas neste sistema(“Disclosure” pré-processual[54]) também estão atreladas a hipóteses muito restritas e pressupõem, em sua maior parte, urgência, estando ligadas a causas futuras a serem propostas[55].

Diante destas características, possível se estabelecer um paralelo distante com o sistema de produção antecipada de provas brasileiro[56], afinados mais às consequências do que ao próprio procedimento e propósitos almejados e positivados, sendo certo que, em todos, a simetria informacional privilegia a composição.

Os altos custos nos procedimentos estrangeiros mencionados também são decisivos às composições no âmbito dos litígios nos respectivos países.

Enfim, apesar das divergências, tudo converge para a contribuir com a dissuasão de litígios,

Não há dúvida, portanto, que a novidade introduzida no Código de Processo Civil de 2.015, com as hipóteses fundamentadoras da produção autônoma da prova no conhecimento do direito para se permitir a composição ou dissuadir a promoção de medida judicial, é medida virtuosa e alinhada com a necessidade de um judiciário cada vez mais efetivo na solução dos conflitos e não um celeiro de disputas intermináveis.

CONCLUSÃO

Por meio do abordado neste trabalho, estudou-se a prova, o direito autônomo à prova, sua produção e evolução.

Demonstrou-se que no Brasil, a partir das propostas de Yarshell, incorporou-se na legislação a possibilidade de produção autônoma da prova, mesmo fora das hipóteses de urgência, permitindo-se também para se evitar litígios ou favorecer composições.

Demonstrou-se que, num sentido mais amplo do que o classicamente existente, a prova vem sendo direcionada para novos destinatários: as partes.

Tratou-se dos aspectos mais atuais sobre o procedimento, a superação de antigas controvérsias pelo novo texto legal, bem como os novos debates decorrentes da supressão da antiga cautelar de exibição e a possibilidade de sua realização no âmbito da produção antecipada.

Dissertou-se sobre as mais novas funções da produção autônoma da prova, com a finalidade de fornecer informação apta a privilegiar composições ou dissuadir litígios.

Abordou-se o assunto a partir de estudos sobre a simetria informacional, a teoria dos jogos, preceitos econômicos e sistemas de tradição da common law (como o Pretrial Discovery e Disclosure), que, como visto no estudo, não se tratam de procedimentos equivalentes, nem em fase, momento, tampouco em propósito, apesar de, na prática, encontrarem sintonia com relação aos resultados (composição, diante simetria informacional gerada pelas provas produzidas).

O tema é relevante e merece atenção do operador do direito e do legislador, para que sejam aproveitadas as virtudes que essas novas tendências propõem, sem se estabelecer um inadvertido retrocesso por apego a conceitos e ideais superados ou equivocados, como ainda se verifica na prática forense.

A produção autônoma de prova deve ser difundida, acatada e incentivada para os seus múltiplos propósitos, sem amarras.

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[1] Mestrando em Direito pela PUC-SP, Pós-graduado em Direito dos Contratos pelo INSPER – Instituto e Ensino e Pesquisa (Master Of Laws), Especialista em Mediação e Arbitragem pela Escola de Direito do Rio de Janeiro, da Fundação Getúlio Vargas, Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogado, inscrito na OAB/SP nº 292.229, email: gaofontana@gmail.com

[2] “Aqui temos, verdadeira e precisamente, a prova para a futura memória (diga-se, prova ad perpetuam), e, como se vê da premissa de JUSTINIANO ele teria sido criada pela prática judiciária, que o imperador se limitou a consagrar e tornar legal.” SANTOS apud LESSONA. (in SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. V. 1. São Paulo: Max Limonad. p. 290).

[3] Ibid. p. 289-291

[4] ibid. p. 288

[5] “7. Uma coisa há de comum, tanto no direito estrangeiro como no direito pátrio anterior ou vigente: — que há provas ‘ad perpetuam’ propriamente preventivas, preparatórias de ação e preventivas incidentes nesta.” (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. V. 1. São Paulo: Max Limonad. p. 295)

[6] “As ações chamadas preparatórias, também chamadas preliminares, – escreve Fraga – ‘ são de suma utilidade à tutela dos direitos, pois, em inúmeros casos, estes, embora munidos de ações principais, não lograriam reconhecimento por meio delas se as ações preliminares não viessem suprí-las proporcionando o que lhes falta para a propositura e êxito final. Elas se justificam, portanto, pela necessidade de sevir de fundamento à ação principal, que não pode ter lugar ou não pode ser proposta utilmente, sem que antes seja aplainada a estrada que ela tem de percorrer em juízo’.” (Ibid. p. 297)

[7] “Não há da parte de quem requer espírito preconcebido quanto à violação do seu direito por terceiro, mas premune-se contra possível investida deste ou contra sua recusa em reconhece-lo, e, preventivamente, acautela-se promovendo a prova do fato.” (Ibid., p. 296).

[8] Ibid. p. 302

[9] Ibid. p. 305

[10] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. V. 1. São Paulo: Max Limonad. p. 303

[11] CALDAS, Adriano; Grandes Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDIER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 457

[12] Ibid. p. 457

[13] ALVES, André Bruni Vieira. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 469

[14] YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 7.

[15] ALVES, André Bruni Vieira. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 470

[16] Ibid. p. 470

[17] CALDAS, Adriano; Grandes Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 460

[18] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>.

[19] A produção antecipada presta-se também a viabilizar a providência que tradicionalmente se denomina de “justificação” (art. 381, § 5.º). A justificação não se concentra apenas na produção de uma prova, em si, mas na reunião de um conjunto probatório que permita justificar dada posição jurídica, conferindo-lhe plausibilidade. A qualificação jurídica dos fatos não será feita dentro do processo em que se faz a justificação, pois, nele, o juiz nem sequer avalia a prova e muito menos emite juízos jurídicos. No entanto, toda a instrução probatória é desenvolvida tendo em vista essa determinada qualificação jurídica que se pretenderá sustentar depois – e que já é, de antemão, anunciada. Tanto quanto nos demais casos de produção antecipada, a justificação tem natureza contenciosa, quando realizada nas hipóteses dos incisos do art. 381 ou em outras situações a essas equiparáveis. Já quando se procede à justificação para meros fins comprobatórios não litigiosos, tem-se medida de jurisdição voluntária. (Ibid. <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>)

[20] No entanto, em determinadas oportunidades, a prova assume o papel principal. Sua relevância para o processo, somada à necessidade de que uma definição a respeito dela vincule as partes e se torne definitiva e imutável, justificam que, uma vez observados determinados pressupostos, a prova se torne o próprio objeto de um processo jurisdicional. Em outros termos: o ordenamento reconhece que um conflito pode estabelecer-se em torno da própria prova – e reputa importante resolvê-lo em caráter principal, e não como simples providência incidental no bojo do processo para o qual essa prova seja útil. (Ibid. <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>)

[21] “Portanto, a citação (e não mera intimação) do réu será de rigor. Cumpre registrar, a propósito, a inadequada alusão da lei a interessados, já que não se cuida de procedimento de jurisdição voluntária.” (LOPES. João Batista; Maria Elizabeth de Castro; Teoria Geral da Prova. 1ª Ed. São Paulo: Editora Castro Lopes, 2022. p. 209)

[22] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 495

[23] Theodoro Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 917.

[24] Ibid. p. 914.

[25] Fuga, Bruno Augusto Sampaio. Produção Antecipada da Prova: procedimento adequado para a máxima eficácia e estabilidade. Londrina: Ed. Thoth, 2023. Prefácio.

[26] Theodoro Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 913

[27] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 496

[28] Theodoro Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 913

[29] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 496

[30] Ibid. p. 496-497

[31] Ibid. p. 498

[32] Theodoro Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 914

[33] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>

[34] THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 917

[35] LEMOS, Vinicius Silva. A exibição de documento como um procedimento especial autônomo: a análise do equívoco do REsp 1774987 e do acerto do REsp 1803251 pelo STJ. Revista de Processo. vol. 325. ano 47. p. 147-173. São Paulo: Ed. RT, março 2022. Disponível em: <http://revistadostribunais.com.br/maf/app/document?stid=st-rql&marg=DTR-2022-5059>. Acesso em: 21.05.2023.

[36] II Jornada de Direito Processual Civil: “Enunciado nº 119: É admissível o ajuizamento de ação de exibição de documentos, de forma autônoma, inclusive pelo procedimento comum do CPC (LGL\2015\1656) (art. 318 e seguintes). Enunciado nº 129: É admitida a exibição de documentos como objeto de produção antecipada de prova, nos termos do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656).” <Disponível em: Consulta de Enunciados (cjf.jus.br); acessado em 05.05.2024)

[37] FUGA, Bruno Augusto Sampaio. Produção Antecipada da Prova: procedimento adequado para a máxima eficácia e estabilidade. Londrina: Ed. Thoth, 2023. p. 129.

[38] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>

[39] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>

[40] THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo Civil, processo de conhecimento e procedimento comum – v.1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 917

[41] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>

[42] Ibid.

[43] TALAMINI, Eduardo. https://www.migalhas.com.br/depeso/235462/producao-antecipada-de-prova <acessado em 21.05.2023, 10hs15min>

[44] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 504.

[45] Ibid. p. 504.

[46] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 504. p. 502.

[47] Ibid .p. 502.

[48] Didier Jr, Fredie. Temas do Novo CPC, v. 5: Direito Probatório. Coord. Geral: DIDER Jr, Fredie; Coord.: FERREIRA, William Santos; JOBIM, Marcos Félix. Salvador: Juspodivum, 2015.p. 504

[49] RAMOS, Vitor. 44. O Procedimento de Produção “Antecipada” De Provas Sem Requisito de Urgência no Novo Cpc: A Teoria dos Jogos e a Impossibilidade de Acordos Sem Calculabilidade de Riscos In: ALVIM, Teresa; JR, Fredie. Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil – Processo de Conhecimento. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2018. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/doutrinas-essenciais-novo-processo-civil-processo-de-conhecimento/1197026130. Acesso em: 26 de Outubro de 2023.

[50] SAMPAIO, Amanda Nunes; A (as)simetria de informação entre os litigantes e o possível ganho de eficiência na adoção de técnicas liberais de produção de prova (discovery); Revista de Processo, vol. 328/2022. p. 107 – 135, Jun / 2022

[51] Ibid.

[52] LESSA NETO, João Luiz. Produção autônoma de provas e processo comparado: Brasil, Estados Unidos e Inglaterra; Londrina – PR: Thoth, 2021. (Coleção Reserva Científica Processo Civil, Organizadores da Coleção: William Santos Ferreira, Rodrigo Reis Mazzei). p. 166

[53] LESSA NETO, João Luiz. Produção autônoma de provas e processo comparado: Brasil, Estados Unidos e Inglaterra; Londrina – PR: Thoth, 2021. (Coleção Reserva Científica Processo Civil, Organizadores da Coleção: William Santos Ferreira, Rodrigo Reis Mazzei). p. 180

[54] Disclosure before proceedings start

31.16—(1) This rule applies where an application is made to the court under any Act for disclosure before proceedings have started(1).

(2) The application must be supported by evidence.

(3) The court may make an order under this rule only where—

(a)the respondent is likely to be a party to subsequent proceedings;

(b)the applicant is also likely to be a party to those proceedings;

(c)if proceedings had started, the respondent’s duty by way of standard disclosure, set out in rule 31.6, would extend to the documents or classes of documents of which the applicant seeks disclosure; and

(d)disclosure before proceedings have started is desirable in order to—

(i)dispose fairly of the anticipated proceedings;

(ii)assist the dispute to be resolved without proceedings; or

(iii)save costs.

(4) An order under this rule must—

(a)specify the documents or the classes of documents which the respondent must disclose; and

(b)require him, when making disclosure, to specify any of those documents—

(i)which are no longer in his control; or

(ii)in respect of which he claims a right or duty to withhold inspection.

(5) Such an order may—

(a)require the respondent to indicate what has happened to any documents which are no longer in his control; and

(b)specify the time and place for disclosure and inspection. (The Civil Procedure Rules 1998 (legislation.gov.uk) – acessado em 20.05.2023, às 17hs14min.

[55] LESSA NETO, João Luiz. Produção autônoma de provas e processo comparado: Brasil, Estados Unidos e Inglaterra; Londrina – PR: Thoth, 2021. (Coleção Reserva Científica Processo Civil, Organizadores da Coleção: William Santos Ferreira, Rodrigo Reis Mazzei). p. 187

[56] Como se vê, há um claro paralelismo entre as condições estabelecidas na Rule 31.16(3) das Civil Procedure Rules e o disposto no art. 381 do Código de Processo Civil Brasileiro, os objetivos que justificam a produção da prova são parecidos, embora a lei brasileira tenha um conteúdo mais amplo, pela premissa de que a prova deve ser ‘produzida’ com a participação e presença do juiz. Esta é uma diferença importante, o papel esperado do magistrado em relação à constituição das provas impacta o seu conteúdo. (Ibid, p. 190)