POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO DA LIMINAR POSSESSÓRIA POR MEIO DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

POSSIBILITY OF WITHDRAWAL OF THE POSSESSIONAL INJUNCTION BY REQUEST FOR RECONSIDERATION

Artigo submetido em 20 de maio de 2023
Artigo aprovado em 27 de maio de 2023
Artigo publicado em 31 de maio de 2023

Cognitio Juris Ano XIII – Número 46 – Maio de 2023 ISSN 2236-3009

Autor: Regina Bonilha dos Santos[1]

Resumo: O presente artigo tem o objetivo precípuo de apresentar considerações sobre as ações possessórias voltadas à liminar possessória. Com o objetivo de enfocar na possibilidade de retratação da liminar possessória que não apenas pela via recursal, o presente trabalho trata da possibilidade de retratação da liminar possessória por meio de mero pedido de reconsideração formulado pela parte interessada.

Palavras-chave: liminar possessória; juízo de retratação; pedido de reconsideração.

Abstract: This article has the main objective of presenting considerations about possessory actions and focused on the possessory injunction. With the objective of focusing on the possibility of retraction of the possessory injunction that not only through the appeal, the present work deals with the possibility of retraction of the possessory injunction through a mere request for reconsideration made by the interested party.

Keywords: possessory injunction; retraction judgment; request for reconsideration.

1. Introdução

O juízo de retratação, em linhas gerais, nada mais é do que a possibilidade do juízo modificar sua própria decisão. Na sistemática do processo civil trata-se de um mecanismo de suma importância, na medida em que tal possibilidade pode acelerar a revisão de uma decisão proferida sem observância de algum ponto não considerado no momento da prolação da decisão revista.

Contudo, o juízo de retratação conta com possibilidades bem definidas no Código de Processo Civil e contornos criados pela doutrina e jurisprudência, pois, embora seja um mecanismo útil, seu exercício deve respeitar a segurança jurídica a fim de manter a confiabilidade das decisões judicias.

Em alguns procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil o juízo de retratação possui tratamento diferenciado, como ocorre no caso de liminar proferida nas ações possessórias, cuja doutrina e jurisprudência predominantemente seguia na direção de permitir seu exercício apenas mediante a interposição de agravo de instrumento.

Contudo, principalmente, a jurisprudência tomou novos contornos ao admitir a possibilidade de retratação pelo magistrado em hipóteses que não apenas com a interposição do recurso de agravo de instrumento.

Deste modo, a despeito do entendimento pretérito sobre o tema, o presente trabalho tem como objetivo analisar as hipóteses em que o pedido de reconsideração atinge o objetivo da reforma da decisão liminar por meio do juízo de retratação sem o exercício da pretensão recursal e uma análise na perspectiva da estabilização da antecipação dos efeitos da tutela.

2. A liminar possessória

Primeiramente, consoante se depreende do disposto no artigo 1.196 do Código Civil, tem-se como possuir todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

De tal modo, o Código Civil, pela leitura do artigo 1.196, não deixa dúvidas de que a posse se configura com a mera conduta de dono, pouco importando a apreensão física da coisa e a vontade de ser dono desta. Ou seja, bastaria a adoção da conduta de proprietário, consubstanciada na exteriorização de um aspecto da propriedade.

Vale destacar que o Código Civil de 2002 manteve-se fiel à doutrina objetivista de Ihering, restando patente, conforme ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituições de Direito Civil, 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p22, que:

A posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção do dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age como dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 1196).

Partindo do conceito de posse exposto, se faz necessário conceituar as ações possessórias, as quais também são chamadas de interditos possessórios, como àquelas que têm por objetivo a defesa da posse, diante de ofensas contra ela praticada, denominadas como esbulho, turbação ou ameaça, cuja proteção é garantida ao possuidor, conforme artigo 1.210 do Código Civil:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

O procedimento de proteção à posse é disciplinado pelo Código de Processo Civil entre os artigos 554 e 568 que especificam as ações de reintegração de posse, de manutenção de posse e de interdito proibitório.

A proteção da posse pode seguir o procedimento especial desde que ajuizada dentro de ano e dia da ofensa à posse com pedido de concessão de liminar, após tal prazo o procedimento das ações possessórias segue o rito comum, conforme dispõe indica o parágrafo único, do artigo 558, do Código de Processo Civil:

Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Uma vez formulado o pedido liminar, caberá ao magistrado constatar se os requisitos do artigo 561, do Código de Processo Civil, que são: a posse; esbulho, turbação ou ameaça; e, a demonstração de que a ofensa ocorreu a menos de ano e dia, foram demonstrados para então conceder ou não a liminar. Dispositivo in verbis:

Art. 561. Incumbe ao autor provar:

I – a sua posse;

II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III – a data da turbação ou do esbulho;

IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Para tanto o juiz possui dois momentos para analisar o pedido de liminar: ao receber a petição inicial, deferindo-a inaudita altera parte, ou em audiência de justificativa da posse, nos termos do artigo 562, do Código de Processo Civil:

Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Diante do exposto, nota-se que os momentos para análise da liminar são bem delimitados pela legislação processual, de modo que, conforme será mais bem abordado no decorrer do trabalho, este é um elemento do procedimento especial que justificava o entendimento pretérito sobre o tema.

3. O juízo de retratação da decisão que deferiu a liminar possessória autorizado exclusivamente por força do efeito regressivo ex lege presente no Agravo de Instrumento

Com o deferimento da liminar possessória há o entendimento de que ocorre a preclusão pro judicato, que consiste na proibição do magistrado rever sua decisão, ou seja, trata-se da proibição do juízo de retratação, salvo se interposto agravo de instrumento, cuja interposição é autorizada pelo artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, o juízo de retratação somente poderia ser exercido pelo magistrado por força do efeito regressivo ou de retração presente na espécie recursal do agravo de instrumento. Conforme entendimento de Arruda Alvim:

Esse efeito, que também pode ser chamado de modificativo, possibilita, ex lege¸ que o órgão prolator altere sua decisão. É chamado igualmente de efeito regressivo ou de retração, não é um efeito próprio de todas as situações em que se usam os recursos. O efeito regressivo ou de retração apenas exige quando houver expressa disposição legal a seu respeito. Portanto, não havendo disposição legal, não é dotado de o recurso de efeito regressivo ou de retração.[2]

O § 1º, do artigo 1.018, do Código de Processo Civil deixa claro que o agravo de instrumento possui o efeito regressivo que autoriza o magistrado a rever sua decisão:

Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

§ 1º Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

Neste ponto está o entendimento doutrinário que teria o julgador duas oportunidades definidas para apreciação do pedido liminar (recebimento da inicial e audiência justificativa da posse) e a sentença definitiva, que confirma ou modifica o provimento inicial, sendo vedado outra manifestação, senão por força do agravo de instrumento.

Tal entendimento também está pautado na relevância da posse dentro do sistema jurídico, cuja mecanismo de proteção está relacionado à estabilidade da situação de fato, de modo que permitir ao magistrado rever sua decisão resultaria num descredito às decisões judiciais e um desrespeito à segurança jurídica.

Embora o entendimento em pauta tenha essa estrutura rígida, apenas o fato novo era passível de autorizar a modificação da decisão já proferida, o qual não caracteriza como juízo de retratação, pois um fato modifica os critérios autorizadores da liminar concedida, não se tratando, com efeito, de retratação.

4. O juízo de retratação da decisão que deferiu a liminar possessória exercido por pedido de reconsideração

Com fundamento nas premissas expostas no capitulo anterior o entendimento de que somente o juízo prolator da decisão da decisão autorizadora da decisão liminar poderia exercer o juízo de retratação por intermédio da interposição do agravo de instrumento, foi considerado pela jurisprudência até o acórdão proferido nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº 443.386 – MT (2002/0073274-6), a partir do qual o entendimento tomou novos contornos.

O Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do referido recurso especial trouxe uma nova visão sobre o tema. No caso concreto, com o recebimento da inicial houve o deferimento da liminar possessória em ação de reintegração de posse, contudo, por meio de pedido de reconsideração formulado dentro do prazo recursal para agravo de instrumento, chamou-se a atenção do julgador para o fato de que a discussão, em verdade, versava sobre propriedade, de modo que o deferimento da liminar possessória se tratava de um erro.

Constatado tal erro pelo magistrado, este retratou-se indeferindo a liminar possessória, contudo, em acórdão proferido pelo tribunal regional foi aplicado o entendimento de que não poderia o magistrado ter se retratado diante de mero pedido de reconsideração, porquanto, somente o poderia em juízo de retratação autorizado pela interposição do recurso de agravo de instrumento.

Contrariando o entendimento até então predominante o acórdão prolatado sobre a relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior trouxe uma visão mais utilitária sobre o tema, consagrando o princípio da instrumentalidade das formas a partir do pedido de reconsideração como um meio pelo qual o objetivo é atingido de forma mais célere e econômica.

Neste ponto, importante destacar que o julgado em questão foi claro ao conceituar que o pedido de reconsideração apresentado dentro prazo recursal do agravo de instrumento representa a fase prevista para a eventual retratação do prolator da decisão oriunda do efeito regressivo ex lege presente na própria espécie recursal cabível. Sobre este ponto fundamentou-se no acórdão:

A única diferença é que se mantido o despacho interlocutório, precluirá, se ultrapassado o quinquídio, a possibilidade de interposição do agravo de instrumento. Porém, em essência, volta-se a frisar, o pedido de reconsideração corresponde ao juízo de retratação, só não contendo o requerimento de devolução da matéria ao órgão ad quem. Na espécie, a nova decisão que revogou a liminar foi, pois, decorrente de uma manifestação atempada da parte – inexistia preclusão – de sorte que nada impedia o magistrado de voltar atrás, notadamente em matéria delicada como a posse, que importa em grave lesão quando promovida a desocupação, se esta não estiverem em conformidade com a lei.[3]

Outra circunstância que reformulou o entendimento sobre o tema foi de que a retratação feita para correção de erro grave de fato ou de direito, em verdade, evita maiores prejuízos, não devendo judiciário prezar pelo exacerbado formalismo, ressaltando que no caso concreto sub judice a liminar retratada não foi executada no mundo fático, de modo que sua retratação não causou qualquer prejuízo às partes envolvidas.

Os novos contornos dados ao tema pelo Superior Tribunal de Justiça reforçam a ideia da economia processual e celeridade na prestação jurisdicional, refutando aquela ideia engessada de que não poderia haver o juízo de retratação da decisão que deferiu a liminar possessória, senão pela interposição do recurso cabível.

Referido julgado foi publicado no ano de 2003, mas seus termos são observados após quase vinte anos da sua prolação, como no recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa segue abaixo transcrita:

AÇÃO POSSESSÓRIA – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR – Pretensão de reforma da respeitável decisão que, após pedido de reconsideração, revogou medida liminarmente concedida de reintegração de posse, antes concedida – Descabimento – Ausência de vício formal na respeitável decisão de reconsideração – Notícia trazida pela agravada da existência de negócio jurídico entre as partes, o que foi reconhecido pelos agravantes, que, não obstante, impugnam a extensão dos direitos decorrentes desse negócio jurídico – Circunstância que impossibilita, no presente momento, o reconhecimento dos requisitos para o deferimento liminar da reintegração na posse do bem (CPC, art. 561, inc. I) – Descabimento da discussão sobre a propriedade no âmbito de demanda possessória – RECURSO DESPROVIDO.[4]

 Nesta perspectiva, a possibilidade de retratação da tutela possessória por meio do pedido de reconsideração é vista como uma medida aceita pelos Tribunais Superiores, prezando por princípios basilares do processo civil de modo a garantir a completa entrega da prestação jurisdicional.

5. A estabilização da antecipação da tutela e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema

Com efeito, o artigo 304 do Código de Processo Civil estabelece que a decisão que conceder a tutela antecipada em caráter antecedente se torna estável se contra ela “não for interposto o respectivo recurso”, no entanto, embora tal previsão esteja localizada dentro no capitulo denominado de “procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”, considerando a relevância que o ordenamento jurídico atribui à matéria das possessórias não parece crível que tal instituto seja inaplicável às tutelas daquela natureza, ainda, considerando que a liminar possessória pode ser deferida com fundamento no procedimento comum.

À despeito do entendimento em relação à possibilidade de retratação da liminar possessória deferida considerando o procedimento especial, pertinente mencionar o entendimento revisto do Superior Tribunal de Justiça em relação à estabilização da antecipação da tutela dar-se-á exclusivamente por meio de interposição de recurso.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 o Superior Tribunal de Justiça entendia que qualquer meio de impugnação era passível de impedir a estabilização da antecipação da tutela, atribuindo interpretação extensiva ao caput do artigo 304 que, categoricamente, menciona que somente a interposição do respectivo recurso seria capaz de impedir a estabilização (REsp 1.760.966/SP, Rel. Ministro MARCO AURELIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 7/12/2018).

Neste entendimento, eventual contestação ou pedido de reconsideração, por exemplo, seriam capazes de obstar a estabilização, assim como outros meios como ajuizamento de ação autônoma prevista no parágrafo segundo do artigo 304, do Código de Processo Civil.

Sabe-se que o referido entendimento tinha como fundamento restringir a quantidade de recursos de agravo de instrumento aos Tribunais Superiores, o qual, à época pode-se afirmar ter sido condizente com a sistemática inicialmente adotada de que o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de cabimento do recurso de agravo de instrumento seria taxativo, que foi mitigado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Considerando referido movimento processual necessário à preservação da sistemática recursal do processo civil brasileiro em relação às hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, no mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, voltou-se à preservação da letra da lei e da intenção do legislador em relação ao caput do artigo 304 do Código de Processo Civil, na medida em que reviu seu posicionamento, admitindo que somente o respectivo recurso seria capaz de impedir a estabilização da tutela  (REsp 1797365/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 22/10/2019).

Assim, retornando ao recorte o escopo deste artigo, traçando um paralelo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente o respectivo recurso seria capaz de obstar a estabilização da tutela, a retratação da tutela possessória pelo juiz prolator da decisão que concedeu a liminar possessória vai ao encontro de daquele entendimento, na medida em que o pedido de reconsideração somente é admitido se apresentado dentro do prazo recursal para interposição do agravo de instrumento.

Nesta perspectiva a possibilidade de retratação da liminar possessória por meio de pedido de reconsideração, à primeira vista, pode aparentar afrontar a segurança jurídica, uma vez que, nestes termos, a tutela não seria estabilizada em momento algum, contudo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça traz a menção de que o pedido de reconsideração deve ser apresentado dentro do prazo recursal para interposição do agravo de instrumento da decisão liminar, ressalvado que tal medida não suspende nem interrompe o prazo recursal, mas que apenas se trata da antecipação da possibilidade de retratação que já está prevista na modalidade recursal em questão.

Neste ponto, a peculiaridade em que o pedido de reconsideração deve ser apresentado dentro do prazo recursal vai ao encontro da estabilização da antecipação da tutela, pois, garante que o juízo de retratação ocorra, senão pela via recursal, mas dentro do período em que ainda possa ser modificada pelo tribunal superior.

Em suma, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pedido de reconsideração, uma vez apresentado dentro do prazo recursal para interposição do agravo de instrumento, respeita o instituto da estabilização da antecipação da tutela.

6. Conclusão

O juízo de retratação em liminar deferida em ações possessórias caminhava no sentido de que somente poderia ocorrer com a interposição do competente recurso de agravo de instrumento, cuja doutrina e jurisprudência defendia a explicada preclusão pro judicato, principalmente, o tema tomou novos contornos ao admitir a possibilidade de retratação pelo magistrado em hipóteses que não apenas com a interposição do recurso de agravo de instrumento.

Referido entendimento possuía uma estrutura rígida, no qual apenas o fato novo era passível de autorizar a modificação da decisão já proferida, o qual não caracteriza como juízo de retratação por definição.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 443.386 – MT (2002/0073274-6), trouxe uma nova visão sobre o tema, autorizando o juízo de retratação por meio do pedido de reconsideração, o qual prezou pelo princípio da instrumentalidade das formas, de celeridade e economia processual.

Neste contexto, a retratação da liminar possessória passou a ser admitida, senão por interposição do recurso de agravo de instrumento, mas, também, pela apresentação do pedido de reconsideração, desde que apresentado dentro prazo recursal, assumindo o caráter meramente antecipatório do juízo de retratação ex lege presente na própria espécie recursal em questão.

Diante da limitação temporal em relação à apresentação do pedido de reconsideração conclui-se que a estabilização da antecipação da tutela ocorre a partir da ausência de pedido de reconsideração ou do próprio recurso de agravo de instrumento.

Referências

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo: Processo de Conhecimento: Recursos: Precedentes. 20 ed. Thomson Reuter Brasil, 2021. TJSP;  Agravo de Instrumento 2189764-78.2017.8.26.0000; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa – 4ª Vara; Data do Julgamento: 16/11/2017; Data de Registro: 16/11/2017.

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[1] Graduação em Direito (2013) – Universidade Nove de Julho. Pós-Graduação: Direito Imobiliário (2015) – Fundação Getulio Vargas. Mestranda – PUC/SP Núcleo de Direito Civil Comparado. Advogada.

[2] ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo: Processo de Conhecimento: Recursos: Precedentes. 20 ed. Thomson Reuter Brasil, 2021.

[3] Disponível em:

https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=384402&num_registro=200200732746&data=20030414&formato=PDF – acessado 05/06/2023

[4] TJSP;  Agravo de Instrumento 2189764-78.2017.8.26.0000; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa – 4ª Vara; Data do Julgamento: 16/11/2017; Data de Registro: 16/11/2017.