EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA NO CONTRATO DE OPÇÃO DE COMPRA DE IMÓVEL
SPECIFIC PERFORMANCE OF THE OBLIGATION TO GRANT THE FINAL DEED IN THE REAL ESTATE OPTION AGREEMENT
Artigo submetido em 11 de março de 2024
Artigo aprovado em 25 de março de 2024
Artigo publicado em 30 de junho de 2024
| Cognitio Juris Volume 14 – Número 55 – Junho de 2024 ISSN 2236-3009 |
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Sumário: Introdução. 1 Contrato de opção de compra de imóvel. 2 Execução específica da obrigação de outorga da escritura definitiva. Considerações finais. Referências.
Resumo: Este artigo tem, por objetivo, analisar a possibilidade da execução específica da obrigação de outorga da escritura definitiva no contrato de opção de compra de imóvel, considerando os princípios de liberdade contratual e da autonomia da vontade das partes, já que aquele corresponde a um contrato atípico. Para atingir este escopo, são detalhados todos os requisitos essenciais do negócio jurídico para que este produza plenamente seus efeitos e garantir uma ampla segurança jurídica às partes. Ainda, destaca-se que não há consenso entre os doutrinadores sobre o tema, de modo que presente trabalho busca defender a caracterização da opção de compra como um contrato preliminar autônomo, que produz efeitos próprios, assim como o contrato de promessa de venda e compra. Neste âmbito, o estudo sustenta que a aplicação estrita da regra geral de indenização expressa no Código Civil não é a solução ideal no caso de execução de obrigação de fazer no contrato de opção de compra, mas sim a aplicação da teoria tridimensional do direito proposta pelo jurista Miguel Reale, por meio da análise sistemática do ordenamento jurídico, a qual permite inferir sobre a possibilidade da execução específica da obrigação de lavratura da escritura pública, por meio da adjudicação compulsória.
Palavras-chave: Opção de compra. Bens imóveis. Execução específica. Código Civil.
Abstract: The purpose of this article is to analyse the possibility of the specific execution of the obligation to sign the definitive deed in the real estate purchase option agreement, considering the principles of contractual freedom and autonomy of intent of the parties, as it corresponds to an atypical contract. In order to achieve this scope, all the essential requirements of the agreement are detailed, so that it can fully produce its effects and guarantees sufficient legal certainty for the parties. The presented work also points out that there is no doctrinal consensus on the subject and defends the characterization of the purchase option as an autonomous preliminary agreement which produces its own effects, just like the purchase and sale agreement. In this context, the study argues that the strict application of the general rule of indemnification expressed in the Civil Code is not the ideal solution in the case of the execution of the obligation to sign the purchase option agreement, but rather the application of the three-dimensional legal theory proposed by the jurist Miguel Reale, through a systematic analysis of the legal system, which allows the possibility of a specific execution of the obligation to sign the public deed, by means of compulsory adjudication.
Keywords: Option agreement. Real estate property. Specific execution. Civil Code.
INTRODUÇÃO
Em 10 de janeiro de 2022, a Lei n. 10.406/2002 (Código Civil) completou vinte anos de sanção. O projeto de alteração do Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071/1916) teve início em 1969 e término em 1975, tendo sido elaborado por uma comissão formada por diversos juristas, liderada por Miguel Reale. A reforma civilista foi marcada: (i) pela teoria tridimensional do direito, de acordo com a qual o direito apenas é compreendido de forma plena quando os seus três fatores são analisados em conjunto, quais sejam, fato, valor e norma[3]; e (ii) pelo culturalismo jurídico, que “permite uma compreensão mais viva do homem situado em situações concretas, conforme a chamada ética da situação e do mundo por ele construído”[4].
Com efeito, Reale buscou integrar três princípios no projeto: (i) efetividade ou operabilidade, visto que, a partir de “conceitos jurídicos abertos na redação, o juiz pode, a depender do momento histórico, da cultura do momento e do contexto da época, dar uma interpretação diferente, ou seja, o Código foi feito para ser adaptado às mudanças sociais”[5]; (ii) socialidade, o qual determina o predomínio da relevância do social sobre o individual; e (iii) eticidade, que traz a relevância do princípio da boa-fé e da equidade na aplicação do Direito.
No novo Código Civil (CC/02), foi aprimorado o conceito de liberdade contratual, concedendo aos particulares maior autonomia para negociação das condições mais adequadas à sua realidade e interesses específicos. Neste sentido, tanto a lei quanto a jurisprudência brasileira têm evoluído para aplicar cada vez mais o princípio do pacta sunt servanda (“pactos devem ser respeitados”, em uma tradução livre) nos negócios privados, sempre que seguidos os demais princípios gerais de direito, sobretudo, a legalidade e a boa-fé.
Desta forma, acompanhando a realidade do mundo atual, marcada pela crescente globalização e inovação tecnológica, com o surgimento quase diário de novos produtos, mercados e negócios, tornam-se cada vez mais comuns os contratos atípicos, ou seja, aqueles que não são especialmente regulados por lei, mas que devem ter o seu cumprimento garantido da mesma forma, em benefício da segurança jurídica. Isto porque esta consiste em elemento essencial ao desenvolvimento econômico e social de qualquer nação, como sustentado pelo Ministro Kassio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, em obra específica sobre a segurança jurídica e o desenvolvimento econômico:
A confiança é o elemento central para que os decisores possam dar um passo à frente nas relações econômicas. E o que mais fortemente pode minar a confiança é o aumento desmesurado do risco. Se o risco é alto demais, o decisor tende a manter a sua posição e a não seguir em frente numa nova relação econômica. Quando o risco é generalizado e vários decisores mantêm a sua posição, está claro que a economia se encaminha para a estagnação e a queda de produtividade.[6]
Nesta toada, o presente artigo trata do estudo do contrato atípico de opção de compra de imóvel, considerando a relevância do setor imobiliário para a economia brasileira e a escassa quantidade de doutrina e julgados sobre o tema. Precisamente, o foco do estudo está no tratamento que deve ser dado à hipótese de descumprimento da obrigação de fazer do proprietário/vendedor no âmbito do contrato de opção de compra, qual seja, a de outorgar a competente escritura de compra e venda de imóvel, uma vez exercido o direito de opção pelo contratante/comprador.
1 CONTRATO DE OPÇÃO DE COMPRA DE IMÓVEL
No Brasil, não existe regulamentação específica para o contrato de opção de compra de imóvel. Sem prejuízo, com base no princípio da liberdade contratual expresso no artigo 425 do Código Civil[7], é totalmente admitida a figura de outras espécies contratuais além daquelas expressamente previstas no texto legal, a fim de que seja cumprida a autonomia da vontade das partes, definida da seguinte forma por Maria Helena Diniz:
Consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelo princípio da função social do contrato, pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.[8]
Assim sendo, o contrato atípico de opção de compra de imóvel é conceituado por Tatiana Bonatti Peres, em obra específica sobre o tema, como:
[…] o direito conferido pelo proprietário de um bem (o bem opcionado), o qual chamaremos de outorgante, a uma outra pessoa, que chamaremos de beneficiário ou titular do direito de opção: consistindo tal direito na faculdade de concluir ou não, de forma unilateral e mediante simples manifestação de vontade, durante o prazo estabelecido, um contrato se compra e venda do bem opcionado (podendo tal contrato ser preliminar ou definitivo), conforme o conteúdo previamente definido.[9]
Por sua vez, Orlando Gomes define o contrato de opção como “negócio jurídico bilateral, mediante o qual estipulam as partes que uma delas permanece vinculada à própria declaração de vontade, enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitá-la, ou não”[10].
É importante o conceito de que este é um negócio jurídico[11] e, por conseguinte, deverá necessariamente observar os requisitos de validade elencados no artigo 104 do Código Civil[12], sendo eles: (1) requisitos subjetivos – (i) capacidade para praticar atos da vida civil; (ii) aptidão específica para celebrar o contrato; e (iii) consentimento das partes; e (2) requisitos objetivos – (i) licitude do objeto; (ii) objeto possível física ou juridicamente; (iii) objeto determinado ou determinável; e (iv) economicidade do objeto[13]. Além disso, devem ser observados os princípios contratuais basilares da boa-fé objetiva (art. 113 do CC/02), da função social (art. 421 do CC/02), da preservação dos contratos (art. 170 do CC/02) e da pacta sunt servanda.
Em razão da atipicidade do negócio contratual, o contrato de opção não possui forma exigível por lei[14], podendo ser elaborado da maneira que as partes preferirem. De qualquer modo, é recomendável que ele seja sempre por escrito e contenha todas as condições essenciais à efetivação do negócio final, em especial: (i) qualificação completa das partes; (ii) descrição detalhada do objeto; (iii) prazo da opção; (iv) preço e forma de pagamento para exercício da opção; (v) prazo para outorga da escritura definitiva, uma vez exercida a opção; e (vi) irrevogabilidade e irretratabilidade do negócio[15]. Ainda, Fábio Konder Comparato ressalta a importância de o instrumento conter todas as condições essenciais do negócio, para fins de garantir a sua exequibilidade:
[…] a unanimidade da doutrina e da jurisprudência italianas exige, logicamente, que o pacto preliminar, para poder ser convertido pelo juiz em contrato definitivo, contenha todos os elementos essenciais deste, conforme a sua natureza típica. É somente assim que o princípio da autonomia da vontade no negócio jurídico vem a ser respeitado.[16]
Aliás, em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foi indeferida a obrigação de concretização da compra e venda justamente em razão da inexistência de requisitos legais no contrato, nos termos da seguinte ementa:
EMENTA: CIVIL. CONTRATO DE OPÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO À CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO. 1. Conforme estabelece a norma do artigo 462 do Código Civil, “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”. 2. Em se tratando em promessa de compra e venda de imóvel, devem ser observados os comandos da norma do artigo 1.417 do Código Civil, para que o instrumento gere o direito à aquisição do imóvel. 3. Inexistentes nos autos provas suficientes à conclusão de que as partes se obrigaram, de forma válida, a celebrar compra e venda de imóvel, não há como se reconhecer o referido negócio jurídico.[17]
No mais, tem-se que, enquanto não exercida, o titular da opção de compra possui um direito potestativo, ou seja, uma faculdade jurídica de exigir (ou não) a alienação do imóvel nas condições pré-estabelecidas. Por seu turno, o proprietário do imóvel se compromete, desde o início, a outorgar a competente escritura de compra e venda, caso a opção venha a ser exercida a qualquer momento ao longo do prazo contratual.
Consoante ensinamento de José Osório de Azevedo Júnior, extrai-se que, em paralelo à transferência da posse direta, o direito essencial e mais relevante do (compromissário) comprador é aquele ao recebimento da escritura de compra e venda[18], o que reflete no direito de executar o proprietário do bem, caso este não cumpra seu principal dever, conforme artigos 463 e 464 do Código Civil, explicados adiante.
Destaca-se que opção de compra pode ser cláusula de um contrato como pacto acessório, por exemplo, em um contrato de locação, permitindo ao locatário decidir a médio ou longo prazo sobre seu desejo de adquirir o imóvel locado para si, a depender do seu interesse e conveniência financeira em dado momento. Por outro lado, a opção de compra pode ser o próprio objeto de um instrumento autônomo, muito utilizado no mercado imobiliário para viabilização de incorporações e loteamentos, como bem exemplifica Caio Mário da Silva Pereira:
Um indivíduo procura o proprietário de um terreno bem situado, e incute-Ihe a ideia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo, mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel.[19]
Na prática de mercado, as incorporadoras e loteadoras prospectam múltiplas áreas simultaneamente, ao mesmo tempo que realizam estudos legais, arquitetônicos e mercadológicos quanto à viabilidade técnica e financeira de implementação de empreendimentos naquelas regiões. Para garantir a localização e as condições de preço enquanto investem tempo e dinheiro com tais avaliações, as empresas comumente negociam opções de compra, que poderão ser concedidas a título gratuito ou oneroso pelos proprietários dos imóveis, conforme livre negociação entre as partes.
Expostos os devidos conceitos e o contexto sobre a espécie contratual objeto do presente estudo, é relevante a análise do tratamento que deverá ser dado em caso de inadimplemento da obrigação de fazer do proprietário/vendedor, qual seja, a de outorgar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel, uma vez validamente exercida a opção pelo contratante/comprador.
Para esse fim, vale lembrar que, diferentemente do instrumento de opção de compra ou, até mesmo, de compromisso de compra e venda, que podem ser formalizados por instrumento particular, a transferência efetiva da propriedade imobiliária é negócio jurídico solene e, salvo algumas exceções específicas, requer a formalização por escritura pública (art. 108 do CC/02), com o subsequente registro perante o Ofício de Registro de Imóveis competente (art. 1.245 do CC/02).
2 EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA
Existem muitos questionamentos quanto à natureza jurídica do contrato de opção, não havendo um consenso entre os doutrinadores, consoante manifestação de Otávio Yazbec: “[…] o debate tem importantes efeitos práticos, uma vez que, apenas com a definição da natureza jurídica do contrato, torna-se possível identificar os remédios em caso de falhas no cumprimento das obrigações dele decorrentes”[20].
Para os autores deste artigo, a classificação mais acertada seria a de “contrato autônomo que gera efeitos próprios, independente da compra e venda projetada”[21], como definido por Tatiana Bonatti Peres. Em outras palavras, aquele deve ser caracterizado como um contrato autônomo e preliminar, tal qual o compromisso de compra e venda[22], por meio do qual as partes se comprometem a celebrar o contrato definitivo após a verificação de determinadas condições.
Nestes termos, os contratos preliminares estão regulamentados nos artigos 462 a 466 do Código Civil, sendo que, para Maria Helena Diniz, a referida modalidade se define como:
[…] um contrato preparatório que tem por escopo delinear os contornos do contrato definitivo que se pretende efetivar, gerando direitos e deveres para as partes, que assumem uma obrigação de fazer aquele contrato final. Trata-se de uma promessa de contratar pela qual uma ou ambas as partes firmatárias se comprometem a concluir, no porvir, um contrato definitivo.[23]
Vale ressaltar os comentários de Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme sobre os artigos 463 e 464 do diploma civilista[24], os quais dispõem sobre a execução dos contratos preliminares e a possibilidade de registro destes[25]:
O contrato preliminar possui como objeto uma obrigação de fazer, que consiste na realização de outro contrato. Dessa forma, estão as partes vinculadas a efetivá-lo, desde que observado o disposto no art. 462 e que nele não conste cláusula de arrependimento, podendo essa realização ser exigida por qualquer das partes assinando prazo para que a outra cumpra com essa obrigação, devendo o contrato ser levado a registro.
Se o prazo se esgotar e a parte contratante não cumprir com a obrigação, o credor poderá pleitear judicialmente a execução específica da obrigação de fazer compreendida no contrato preliminar, seguindo com o desenvolvimento na esfera processual civil. Mas se mesmo após a sentença, uma das partes se recusar a realizar o contrato definitivo, o juiz poderá substituir a vontade do inadimplente, atribuindo caráter definitivo ao contrato preliminar, exceto se não opuser a natureza da obrigação, por ser personalíssima, situação em que o contrato se resolverá em perdas e danos.[26]
Reconhecida e acertadamente, o Código Civil de 2002 priorizou o cumprimento específico dos pactos contratuais sempre que viável, em detrimento da solução geral de indenização por perdas e danos, que nunca é o objetivo original das partes contratantes.
Quanto ao contrato definitivo objeto da opção de compra, trata-se da própria escritura definitiva de compra e venda, e não de outro contrato preliminar de compromisso de compra e venda. Logo, exceto se de outra forma acordado entre as partes por qualquer motivo – e.g., caso permaneçam determinadas condições a serem cumpridas entre o exercício da opção de compra e a efetiva transferência da propriedade –, estando definidos todos os termos e verificados os requisitos do negócio, não haveria necessidade de celebração de instrumento adicional de compromisso de compra e venda, cuja função se esgota pelo exercício da opção, ato suficiente à formalização do direito aquisitivo.
Em qualquer hipótese, deve ser afastada a caracterização da opção de compra como pré-contrato ou mera tratativa (desde que contenha todas as condições do negócio definitivo e não seja passível de desistência), uma vez que as partes expressamente se vinculam desde a sua assinatura, independentemente da possibilidade de não-exercício da opção pelo contratante/comprador.
Em respeito ao debate, é pertinente mencionar a posição de Maria Helena Diniz[27], que adota uma linha majoritariamente kelseniana[28] em sua vasta bibliografia publicada, seguindo o positivismo jurídico que marcou o Código Civil de 1916:
A opção não encerra, portanto, um ato translativo de propriedade, não constituindo título aquisitivo nem direito real, mas apenas direito pessoal, consubstanciando-se numa obrigação de fazer, que gerará, se não cumprida, a indenização das perdas e danos. A opção é uma fase do período pré-constitutivo ou preparatório, de um episódio das negociações, não tendo condições de ser considerada pré-contrato e muito menos contrato. Versa sobre um contrahere, que poderá realizar-se ou não; logo seu inadimplemento poderá ser unicamente a condenação ao pagamento das perdas e danos, visto que não há impossibilidade de arrependimento.[29]
Com máximo respeito, esse não parece – aos autores do presente estudo – o entendimento mais acertado e nem compatível com a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale – principal e mais sustentado contraponto ao positivismo de Hans Kelsen.
Portanto, defende-se, aqui, a exequibilidade da opção de compra pela aplicação dos artigos 463 e 464 do Código Civil. Adicionalmente, não se enxerga qualquer impedimento para obtenção da execução específica da opção de compra de imóvel por meio de ação de adjudicação compulsória, definida nos seguintes termos por Luiz Antônio Scavone Júnior:
A adjudicação compulsória é uma espécie de execução específica das obrigações de emitir declaração de vontade relacionada aos imóveis […] é ação que emana do contrato preliminar de compromisso de compra e venda, cujo fim é compelir o promitente vendedor a transferir a propriedade através de sentença que tem o condão de substituir a vontade do inadimplente.[30]
Isto posto, dois requisitos devem ser preenchidos para ajuizamento da adjudicação compulsória, conforme artigos 11 do Decreto-lei n. 58/1937 e 26 da Lei n. 6.766/1979. São eles: (i) a irretratabilidade e irrevogabilidade, que deve constar como cláusula expressa para evitar questionamentos, de acordo com o indicado acima; e (ii) a quitação do preço, sendo admitido o depósito do valor remanescente em juízo.
Ressalva-se a irrelevância (da ausência) do registro do contrato na matrícula imobiliária para obtenção da adjudicação compulsória, tema definitivamente superado pela doutrina[31] e jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça[32]. Portanto, o registro referido no artigo 1.417 do Código Civil[33] deve ser interpretado como requisito exclusivamente para atribuição de eficácia real (com oponibilidade erga omnes) ao direito aquisitivo, e não como condição deste último.
A questão é ainda mais relevante no caso da opção de compra, por não ser passível de registro no fólio imobiliário – com base na corrente majoritária da doutrina e da jurisprudência –, em razão da taxatividade do rol de direitos registráveis, elencado no artigo 167 da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), e daquele de direitos reais, elencado no art. 1.225 do Código Civil, com exceção das hipóteses expressamente previstas no artigo 27 da Lei n. 6.766/1979 (opção de compra de lote)[34] e artigo 35, § 4º, da Lei n. 4.591/1964 (opção de compra de fração ideal de incorporação imobiliária)[35].
Sem prejuízo, merece destaque o posicionamento de parte de registradores e juízes que defendem a possibilidade de averbação da opção de compra para fins de publicidade, em prol de alguma segurança jurídica, embora não seja suscetível de registro em sentido estrito, conforme exemplo na ementa a seguir:
Registro de Imóveis – Interesse jurídico da apelante demonstrado – Legitimidade recursal reconhecida – Opção de compra de imóvel não comporta registro em sentido estrito, mas admite, em tese, averbação para atribuição de mais ampla eficácia ao direito de preferência do optante – Título levado a registro que se amolda, porém, e apesar de sua denominação, à promessa de venda e compra de imóvel – Configuração de um compromisso de venda e compra de eficácia (com obrigação) fraca – Cláusula resolutiva – Cláusula de arrependimento pactuada – Inadmissibilidade do registro em sentido estrito – Ofensa ao princípio da especialidade objetiva descartada – Dispensa da exibição de CNDs (item 119.1. do Cap. XX das NSCGJ) – Dúvida procedente – Sentença reformada – Recurso provido.[36]
O julgado acima deve ser respeitado não apenas pela sua perfeita abordagem quanto à averbação do instrumento em cartório, mas também pela profunda compreensão da natureza e das consequências da opção de compra. Em suma, na fundamentação do acórdão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo esclarece que a opção de compra: (i) é classificada como negócio jurídico bilateral na sua origem e unilateral em relação aos seus efeitos, em razão da existência simultânea de direito potestativo, acompanhado de estado de sujeição; (ii) não se confunde com tratativas e negociações preliminares; e (iii) é passível de execução, quando possuir os requisitos de um compromisso de compra e venda.
No caso em concreto, o referido Tribunal devidamente indeferiu o pedido do autor em razão de cláusula expressa facultando o direito ao arrependimento por ambas as partes, o que, sem necessidade de maior aprofundamento, leva ao afastamento da aplicabilidade do remédio jurídico da execução específica.
Em vista disso, está evidenciada a possibilidade de execução específica da opção de compra, inclusive, por meio de ação de adjudicação compulsória, quando o contrato for celebrado em caráter irrevogável e irretratável e contiver as condições essenciais do negócio definitivo, possibilidade essa respaldada também no direito fundamental de acesso à justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com apoio em Miguel Reale e na teoria tridimensional do direito, evidencia-se que o contrato de opção de compra de imóveis é amplamente utilizado no mercado imobiliário (Fato); que as partes almejam a segurança jurídica ao celebrar o instrumento contratual (Valor); e que há dispositivo legal que melhor se adequa ao Fato e ao Valor, em contraponto à regra geral de indenização (Norma).
Por tal motivo, a aplicação pura da norma, típica do positivismo jurídico, não é uma solução eficaz para a questão. Para isso, deve ser realizada a aplicação da teoria tridimensional do direito, que permite concluir pela possibilidade da execução específica da obrigação de lavratura da escritura pública decorrente de opção de compra, até mesmo, por meio da ação de adjudicação compulsória. Esta conclusão se tem como resultado da leitura e interpretação sistemática do ordenamento jurídico – incluindo os princípios adotados e protegidos pelo Código Civil da boa-fé, da proteção ao adquirente de imóvel, da liberdade contratual e da primazia da execução específica dos instrumentos, bem como aqueles da Constituição Federal no tocante ao direito fundamental de acesso à justiça –; e da jurisprudência, que admite o ajuizamento da adjudicação compulsória sem a necessidade de registro do instrumento contratual.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AC n. 10002140016706002 MG. 10ª Câmara Cível. Rel. Des. Cabral da Silva. j. em. 14 Ago. 2018. DJe de 24 Ago. 2018. Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=56ECBF44A36038748DAD08E2F26ED9AF.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0002.14.001670-6%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar. Acesso em: 23 Out. 2023.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação n. 0010226-63.2014.8.26.0361. Conselho Superior da Magistratura. Rel. Des. Pereira Calças. j. em 24 Maio. 2016. DJe 8 Jul. 2016. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9479247&cdForo=0. Acesso em: 30 Out. 2023.
VITALE, Olivar. Opção de compra, opção de venda e opção de venda e compra. In: BORGES, Marcus Vinicius Motter (Coord.). Manual dos Contratos Imobiliários. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. pp. 193-200.
YAZBER, Otávio. Regulação do mercado financeiro e de capitais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
[1] Mestranda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP); especialista em Direito dos Negócios e Estruturas Empresariais; e bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada em São Paulo. Contato: patricciamaestra@gmail.com. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0483784757324617.
[2] Master in Law (LL.M.) em Business and Finance Law pela George Washington University (USA) e em Contratos pelo Instituto de Ensino e Pesquisa Insper; especialista em Direito Imobiliário pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP) e em Direito Societário pela PUC/COGEAE (Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão); e bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado no escritório Mello Torres. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), do Núcleo de Cidade e Regulação do Instituto de Ensino e Pesquisa Insper e da Comissão de Negócios Imobiliários do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM). Contato: juliano.zorzi@mellotorres.com.br.
[3] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 517.
[4] ANDRADE, Christiano José de. Hermenêutica jurídica no Brasil. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 1991. p. 97.
[5] OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias. 20 anos após sanção, debate considera Código Civil desatualizado e pede mudanças. Agência Senado, Brasília/DF, 10 Jan. 2022. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/01/10/20-anos-apos-sancao-debate-considera-codigo-civil-desatualizado-e-defende-mudancas#:~:text=20%20anos%20ap%C3%B3s%20san%C3%A7%C3%A3o%2C%20debate%20considera%20C%C3%B3digo%20Civil%20desatualizado%20e%20pede%20mudan%C3%A7as,-Compartilhe%20este%20conte%C3%BAdo&text=O%20C%C3%B3digo%20Civil%20completou%2C%20nesta,o%20C%C3%B3digo%20anterior%2C%20de%201916. Acesso em: 29 Jun. 2023. Online.
[6] MARQUES, Kassio Nunes. Pensamento Econômico, Direito e Segurança Jurídica. In: MARQUES, Kassio Nunes; RIBEIRO, Paulo Moura (Coords.). Segurança jurídica para o desenvolvimento econômico: análises de impacto legislativo. Rio de Janeiro: Editora J & C, 2022. pp. 17-32. Disponível em: https://static.portaldaindustria.com.br/media/filer_public/6c/e5/6ce5dece-0785-49ce-b779-af8a559ea784/seguranca_juridica_para_o_desenvolvimento_economico.pdf. Acesso em: 16 Out. 2023. p. 27.
[7] “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 21 Out. 2023. Online).
[8] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 38 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 23.
[9] PERES, Tatiana Bonatti. Opção de compra. Curitiba: Juruá, 2011. p. 17.
[10] GOMES, Orlando, Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 88.
[11] Sobre o negócio jurídico, Maria Helena Diniz traz sua delimitação: “a essência do negócio jurídico é a autorregulamentação dos interesses particulares, reconhecida pela ordem jurídica, que lhe dá força criativa. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. O contrato repousa na ideia de um pressuposto de fato querido pelos contraentes e reconhecido pela norma jurídica como base do efeito jurídico perseguido. Seu fundamento é a vontade humana, desde que atue conforme à ordem jurídica. Seu habitat é o ordenamento jurídico. Seu efeito é a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações, ou melhor, de vínculos jurídicos de caráter patrimonial. Portanto, o contrato, como negócio jurídico que é, é um fato criador de direito, ou melhor, de norma jurídica individual, pois as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinada maneira, uma em face da outra”. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 38 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 16).
[12] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 21 Out. 2023. Online).
[13] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 19.
[14] Pontes de Miranda possui o entendimento de que a opção de compra deve possuir a mesma forma do contrato definitivo, quer dizer, aquela da compra e venda de imóvel, que se materializa por meio da escritura pública de compra e venda, em consonância com o artigo 108 do Código Civil. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte especial. Tomo XXXIX: Direito das Obrigações – Compra e Venda, Troca, Contrato Estimatório. 3.ed., 2. reimp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 213).
[15] VITALE, Olivar. Opção de compra, opção de venda e opção de venda e compra. In: BORGES, Marcus Vinicius Motter (Coord.). Manual dos Contratos Imobiliários. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. pp. 193-200. p. 199.
[16] COMPARATO, Fábio Konder. Nota sobre a execução específica da obrigação de contratar. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, vol. 34, n. 97, pp. 104-107, Jan./Mar., 1995. p. 106.
[17] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AC n. 10002140016706002 MG. 10ª Câmara Cível. Rel. Des. Cabral da Silva. j. em. 14 Ago. 2018. DJe de 24 Ago. 2018. Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=56ECBF44A36038748DAD08E2F26ED9AF.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0002.14.001670-6%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar. Acesso em: 23 Out. 2023. Online.
[18] AZEVEDO JÚNIOR, José Osório. Compromisso de compra e venda. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 24.
[19] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 11. ed. (ver., atual. e ampl.). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 19.
[20] YAZBER, Otávio. Regulação do mercado financeiro e de capitais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 124.
[21] PERES, Tatiana Bonatti. Opção de compra. Curitiba: Juruá, 2011. p. 52.
[22] Conforme entendimento adotado pela maioria da doutrina, apesar de pontuais divergências, que define o compromisso de compra e venda como contrato híbrido. Respectivamente, cf.: SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário: teoria e prática. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 63; GOMES, Orlando. Contratos. 27. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2019. p.13.
[23] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 38 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 27.
[24] “Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”; “Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação”. (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 21 Out. 2023. Online).
[25] Por seu turno, o entendimento sobre a eficácia do contrato decorre do seguinte enunciado doutrinário: Enunciado n. 30 da I Jornada de Direito Civil: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior (Coord. cient.). Brasília/DF: CJF, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf. Acesso em: 26 Out. 2023. p. 20).
[26] GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Código civil comentado e anotado. 2. ed. Barueri, SP: Editora Manole, 2017. p. 294.
[27] Isto porque sua obra foi amplamente utilizada no presente artigo para fins de definição de diversos institutos do Direito Civil.
[28] Maria Helena Diniz conceitua a teoria kelseniana da seguinte forma: “A teoria kelseniana, por postular a pureza metódica da ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam ligados ao direito”. (DINIZ, Maria Helena. Fontes do direito. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz Freire (Coords.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito. Acesso em: 30 Out. 2023. Online).
[29] Id. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 38 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 328.
[30] SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário: teoria e prática. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 383.
[31] Para aprofundamento, vide: CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicação compulsória. São Paulo: Malheiros, 1997; MOURA, Mário de Aguiar. Promessa de compra e venda. Rio de Janeiro: Aide, 1986.
[32] “Promessa de compra e venda por instrumento particular, não inscrita no registro de imóveis. Caso em que não se pactuou arrependimento. De acordo com a decisão recorrida, “a promessa de compra e venda, por instrumento particular, não inscrita no registro público, gera efeitos obrigacionais, já que a adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, sendo que aquele que se comprometeu a concluir um contrato, caso não conclua a sua obrigação, a outra parte poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato firmado”. Em tal sentido, REsps. nos 30 e 9.945, entre outros. 2. O direito de arrependimento supõe que haja sido pactuado. E que ‘não poderá o promitente vendedor arrepender-se, se não houver cláusula expressa, no pré-contrato, prevendo essa possibilidade’ (REsp. nº 8.202). Em caso tal, não tem aplicação o disposto no art. 1.088 do Código Civil. 3. Recurso Especial não conhecido. Relator: Min. Nilson Naves. Veja: Recurso Especial nº 9.945, 8.202, 8.944″. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp n. 57.225/RJ. Terceira Turma. Rel. Min. Nilson Naves. j. em 9 Abr. 1996. DJ de 27 Maio. 1996. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=199400360592&dt_publicacao=27/05/1996. Acesso em: 26 Out. 2023. p. 1).
[33] “Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 21 Out. 2023. Online).
[34] “Art. 27. Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro de pré-contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão”. (BRASIL. Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6766.htm. Acesso em: 27 Out. 2023. Online).
[35] “Art. 35, § 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput dêste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente” (Id. Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. DOU, Brasília/DF, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4591.htm. Acesso em: 27 Out. 2023. Online).
[36] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação n. 0010226-63.2014.8.26.0361. Conselho Superior da Magistratura. Rel. Des. Pereira Calças. j. em 24 Maio. 2016. DJe 8 Jul. 2016. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9479247&cdForo=0. Acesso em: 30 Out. 2023. p. 2.