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A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS PELA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA
31 de maio de 2023THE CIVIL LIABILITY OF DIGITAL INFLUENCERS FOR MISLEADING OR ABUSIVE ADVERTISING
Artigo submetido em 28 de março de 2023
Artigo aprovado em 03 de abril de 2023
Artigo publicado em 31 de maio de 2023
Cognitio Juris Ano XIII – Número 46 – Maio de 2023 ISSN 2236-3009 |
Resumo: O presente trabalho tem por tema a responsabilidade civil dos influenciadores digitais pela publicidade enganosa ou abusiva, que se justifica em razão do uso crescente das redes sociais pela sociedade atual. Em decorrência disso, nasce a figura dos influenciadores digitais, pessoas que por meio do ambiente virtual interagem com seus seguidores (ora consumidores), indicando o uso de determinados produtos, marcas ou serviços, utilizando-se do grande poder de influência e persuasão que exercem sobre esse público, usuários de plataformas como o Instagram, por exemplo. Esses agentes possuem a capacidade de modificar opiniões e comportamentos daqueles que os seguem. Diante disso, empresas estão aderindo a esses profissionais como meio de publicidade de seus produtos/serviços com o fim de difundir sua marca e captação de clientela. Nesse sentido, o objetivo central do presente estudo primou em analisar a temática da responsabilização civil desses atores sob a ótica da publicidade ilícita, à luz do Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), Código Civil (2002) e o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR (1980) e, para tanto, fez-se necessário conceituar e abordar o tema da publicidade e suas modalidades de publicidade ilícita, apresentar as legislações compatíveis acerca do tema e investigar a possibilidade de imputação da responsabilidade civil aos digitais influencers, em razão da vulnerabilidade do consumidor (seguidor) no comércio digital. Além disso, o método utilizado foi o dedutivo e a pesquisa bibliográfica. Logo, conclui-se que, apesar de não existir legislação específica, há a possibilidade de aplicar penalidades aos influenciadores digitais pela propagação de propaganda enganosa e/ou abusiva pelos órgãos de proteção aos direitos fundamentais do Consumidor, isto é, o CDC (1990) confere a eles a responsabilidade civil objetiva e solidária, visto que encontram-se em posição de privilégio em relação aos consumidores e devem ter sua atuação no meio digital de acordo com os preceitos íntegros da boa-fé objetiva na relação consumerista.
Palavras-chave: Consumidor; Influenciador digital; Publicidade ilícita; Responsabilidade Civil; Tecnologia.
Abstract: The present work has as its theme the civil liability of digital influencers for misleading or abusive advertising, which is justified due to the increasing use of social networks by today’s society. As a result, the figure of digital influencers is born, people who through the virtual environment interact with their followers (sometimes consumers), indicating the use of certain products, brands or services, using the great power of influence and persuasion that they exert. about this audience, users of platforms like Instagram, for example. These agents have the ability to modify opinions and behaviors of those who follow them. In view of this, companies are adhering to these professionals as a means of advertising their products/services in order to spread their brand and attract customers. In this sense, the main objective of the present study was to analyze the theme of civil liability of these actors from the perspective of illicit advertising, in the light of the Consumer Protection Code – CDC (1990), Civil Code (2002) and the National Council of Advertising Self-Regulation – CONAR (1980) and, for that, it was necessary to conceptualize and address the issue of advertising and its forms of illicit advertising, present the compatible legislation on the subject and investigate the possibility of attributing civil liability to digital influencers, due to the vulnerability of the consumer (follower) in digital commerce. In addition, the method used was deductive and bibliographical research. Therefore, it is concluded that, although there is no specific legislation, there is the possibility of applying penalties to digital influencers for the propagation of misleading and/or abusive advertising by the bodies protecting fundamental consumer rights, that is, the CDC (1990) grants them objective and joint civil liability, as they are in a position of privilege in relation to consumers and must act in the digital environment in accordance with the strict precepts of objective good faith in the consumerist relationship.
Keywords: Consumer; Digital influencer; illicit advertising; Civil responsability; Technology.
Introdução
Atualmente vivemos a era da sociedade hiperconectada, na qual a população avança sucessiva e progressivamente frente a era tecnológica. As redes sociais tornaram-se o local da internet onde seus usuários passam a maior parte do tempo. Além disso, em decorrência da modernização das formas de consumo por meio da internet, surge a figura dos influenciadores digitais, pessoas com alto grau de popularidade nas redes sociais, especialmente nas plataformas digitais do Instagram, Twitter, Facebook, Youtube e outros que, gradualmente, ganham mais visibilidade e seguidores em virtude do compartilhamento rotineiro de suas experiências e preferências pessoais, tais como: alimentação, gostos musicais, estilo de vestimenta e, principalmente, a indicação de produtos, marcas e serviços aos seus fiéis seguidores (ora consumidores). Ademais, frente a esse cenário, grandes e pequenas empresas estão investindo crescentemente nesse novo modelo e promissor meio de comunicação e divulgação de produtos e serviços com o fim de captação de clientela.
Deste modo, em razão da influência que esses personagens detêm sobre seus seguidores, averiguou-se a necessidade de criar meios de proteção a esses usuários que constantemente são influenciados a consumir produtos, marcas ou serviços divulgados por esses profissionais nas mídias sociais (CARVALHO, 2019).
Assim, segundo Jezler (2017, p. 7) “por se tratar de novas formas de produção publicitária, nem sempre há o respeito ao disposto no ordenamento jurídico e a fiscalização, por sua vez, não ocorre a contento”. No entanto, salienta-se que, embora exista tal carência no ordenamento jurídico brasileiro, a propagação de publicidade no ambiente virtual deve obedecer às normas e princípios postos na Constituição Federal de 1988 e na legislação consumerista (JEZLER, 2017).
Em razão do exposto, busca-se com o presente artigo investigar a problemática: é juridicamente possível aplicar a responsabilidade civil aos influenciadores digitais em face dos prejuízos decorrentes da propaganda enganosa e/ou abusiva?
Nesse sentido, o presente artigo tem por fim esclarecer conceitos iniciais acerca do tema e analisar se há vínculo de consumo entre os influenciadores digitais e seus seguidores, e se existe possibilidade jurídica destes influenciadores responderem civilmente diante de suas indicações, caso configurem publicidade enganosa e/ou abusiva.
Com foco nisso, o presente trabalho foi dividido em três seções. A primeira busca esclarecer de forma sucinta a publicidade e suas modalidades lesivas ao consumidor. A segunda seção objetiva analisar a relação dos influenciadores digitais em face de seus espectadores. Por fim, a terceira seção trará a análise acerca da possibilidade de responsabilização civil em face dos influenciadores digitais no que pese a propagação de publicidades ilícitas à luz do Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), do Código Civil (2002) e do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR (1980). Como metodologia, a pesquisa contemplou o método dedutivo e a pesquisa bibliográfica e documental. A análise do tema foi sustentada pelo levantamento de doutrinas, da legislação consumerista, de artigos jurídicos, jurisprudências, publicações na internet, dentre outros.
1. A publicidade
A publicidade possui raízes históricas permeadas desde o período da Antiguidade Clássica, sendo feita de modo oral através de pregoeiros que por meio de gritos, ruídos e gestos anunciavam a venda de gados, escravos e outros produtos, a fim de tornar sua mercadoria conhecida pelo público-alvo. Neste período, o uso de símbolos era de extrema importância, pois era o meio adequado para identificar estabelecimentos comerciais. Tais símbolos, atualmente, é o que conhecemos por emblemas de marcas e logotipos (MUNIZ, 2004). Ao decorrer do tempo, com as crescentes modificações humanas, fez-se necessário acompanhar tal evolução para adaptar-se às novas tecnologias, estratégias de marketing e possibilitar a propagação de produtos e serviços ao público em geral com o propósito de estimular o ato de compra.
A palavra publicidade advém do latim “publicus”, que na língua portuguesa significa “público” e denota, genericamente, o ato de espalhar ou divulgar, propagar um fato, produto ou serviço. A veiculação da publicidade deve ser de fácil identificação pelo consumidor afim de protegê-lo e torná-lo consciente de que é o destinatário final do produto ou serviço fruto da publicidade (art. 36, CDC, 1990). Nesse sentido, é importante destacar o conceito de publicidade que, segundo Garcia (2009, p. 223) “o termo publicidade expressa o fato de tornar público (divulgar) o produto ou serviço, com o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial”. Da mesma forma, Marques (1999, p. 673) define publicidade como “toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado”.
Outrossim, destaca-se ainda que há distinção entre propaganda e publicidade para a maioria da doutrina, embora corriqueiramente elas sejam usadas como sinônimos. O vocábulo publicidade é o ato de transformar algo público, seja um produto ou serviço, com cunho meramente comercial; ao passo que a propaganda está relacionada a propagação de uma mensagem ou ideia, seja ela política, religiosa, social, econômica ou filosófica (SANTOS, 2021, p. 15). Em que pese tal diferença, Rabaça e Barbosa (1978) aduz que:
No Brasil e em alguns países de língua latina, as palavras propaganda e publicidade são geralmente usadas com o mesmo sentido, e esta tendência parece ser definitiva, independentemente das tentativas de definição que possamos elaborar em dicionários ou em livros acadêmicos. Em alguns aspectos, porém, podem-se perceber algumas distinções no uso das duas palavras: em geral, não se fala em publicidade com relação à comunicação persuasiva de ideias (neste aspecto, propaganda é mais abrangente, pois inclui objetivos ideológicos, comerciais etc.); por outro lado, a publicidade mostra-se mais abrangente no sentido de divulgação (tornar público, informar, sem que isso implique necessariamente persuasão). […] Na legislação pertinente ao exercício profissional da propaganda, percebe-se o uso às vezes confuso dos dois termos: a lei define como publicitários os que exercem funções artísticas e técnicas “relacionadas a propaganda”, e como agenciadores de propaganda os que encaminham aos veículos; define agência de propaganda como especializada nos métodos, na arte e na técnica “publicitários”, para criar, executar e distribuir “propaganda” (RABAÇA; BARBOSA, 1978, p. 130 apud BORGES, 2020, p. 21).
O Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n. º 8.078/1990) em seu art. 36 e seguintes, disciplina sobre a publicidade e traz como o consumidor deve proceder diante dela, além das respectivas sanções em casos de propaganda enganosa e/ou abusiva. Dessa maneira, é possível concluir que a publicidade possibilita a disseminação de algo vendável, que pode ser um produto, marca ou serviço, por exemplo, com o fim de despertar nos consumidores um sentimento de necessidade e desejo pelo que está sendo anunciado e, consequentemente, movimentar o mercado comercial.
- Publicidade abusiva
Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, foi constituído em 1990 o Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90), que tem por objetivo proteger o consumidor vulnerável que tenha seus direitos consumeristas não observados.
A publicidade abusiva estabelecida no art. 37, § 2º do CDC, refere-se à publicidade antiética, capaz de persuadir o consumidor a ter comportamentos prejudiciais ou perigosos à sua saúde ou segurança, ou seja, é abusiva toda publicidade de caráter discriminatório, que estimule a violência, aquela que se vale do medo ou superstição, da inexperiência e vulnerabilidade de crianças e idosos, além de desrespeitar regras ambientais (MIRAGEM, 2016, p 278 apud RIBEIRO; PORTES, 2021, p. 8). Cláudia Lima Marques (2014), prescreve que “a publicidade abusiva é, em resumo, a publicidade antiética, que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a própria sociedade como um todo” (MARQUES, 2014, p. 878 apud BARBOSA; SILVA; BRITO, 2019, p. 7).
Nesse sentido, Claudete de Souza e Gislaine Batista Ferreira (2015, p. 139) trazem que:
a jurisprudência tem sido rigorosa na aplicação de danos materiais e morais àqueles que, além de informar inadequadamente, abusam da condição etária, da saúde ou de ausência de conhecimentos, impingindo ao consumidor produtos ou serviços que lhe firam a segurança, dignidade e expectativa sobre o que lhe foi enganosamente oferecido (SOUZA; FERREIRA, 2015, p. 139).
Logo, caso fique constatada a publicidade ilícita, têm-se a necessidade de imputar a responsabilidade civil objetiva aos fornecedores, dado que em tal modalidade não há a necessidade de demonstrar o elemento subjetivo (culpa ou dolo) para sua configuração, visto que é imprescindível a obrigação de informar sobre todas as características do produto e eventuais riscos ao consumidor (SOUZA; FERREIRA, 2015, p. 138). Nessa perspectiva, Cláudia Lima Marques (2014) diz que “fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui ilícito civil, e o responsável civilmente é aquele fornecedor que se ‘utiliza’ da publicidade abusiva (ou enganosa) para promover os seus produtos ou seus serviços” (MARQUES, 2014, p. 879).
1.2 Publicidade enganosa
A publicidade enganosa encontra previsão legal no art. 37, §1º do Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), que dispõe:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990, n.p).
Como se observa, a publicidade enganosa é aquela que leva o consumidor a cometer equívocos e erros no momento do consumo, quando é veiculada uma informação ou comunicação de forma inteira ou parcialmente falsa do produto ou serviço (BRASIL, 1990). Ela apresenta duas modalidades: publicidade enganosa comissiva e omissiva.
No que pese a publicidade enganosa comissiva, entende-se que esta consiste na divulgação de um produto, marca ou serviço ilusório ou que não apresenta de forma correta, clara e perceptível as informações necessárias (BARBOSA; SILVA; BRITO, 2019). Ao passo que, a publicidade enganosa omissiva, corresponde a ausência de informações sobre dados imprescindíveis e relevantes sobre o produto ou serviço (NEIVA, 2020). Destaca-se ainda que, conforme estatuem Antônio Herman Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa (2016, p. 295), “o Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva.” Ambas as formas induzem o consumidor em erro.
Por conseguinte, o puffing ou puffery é um artifício publicitário que possui um atributo exagerado sobre o produto ou serviço anunciado para atrair o consumidor a adquiri-lo, que pode ser exemplificado com expressões como: “o melhor sabor”, “o mais bonito”, “melhor cheiro do mundo”, “maravilhoso”, dentre outras demonstrações (NILO, 2019, p. 1). Essa técnica publicitária é muito utilizada pelos influenciadores digitais em suas divulgações, no intuito de valorizar o produto divulgado e atrair a atenção do público.
1.3 Publicidade simulada
A publicidade simulada não possui previsão legal no Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), no entanto, em seu art. 36, dispõe que: “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”, logo, denota-se o princípio da identificação publicitária (JEZLER, 2017, p. 40). O artigo supracitado veda, por ilicitude, a publicidade mascarada e determina que os anúncios devem ser claros e de fácil identificação pelo consumidor, além de este compreender que está sendo sujeitado a uma mensagem comercial (ALMEIDA; MELO, 2020). Por tais razões, a publicidade simulada é aquela que procura ocultar seu caráter de propaganda, não sendo clara na divulgação do produto, sendo tal prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), pois viola princípios e atinge diretamente os direitos do consumidor (JEZLER, 2017, p. 40).
Atualmente, no Brasil, é comum que influenciadores digitais, por meio das redes sociais, divulguem produtos, marcas e serviços como uma opinião pessoal, contudo, trata-se na verdade de uma estratégia de marketing para angariar vendas e obter lucros. No entanto, caso tal anúncio seja de fácil e imediata identificação pelo consumidor, será admitida pela lei (ALMEIDA; MELO, 2020).
Por fim, é plausível salientar que as publicidades ilícitas ferem à ordem jurídica brasileira, sendo cabível a aplicação de sanções previstas em lei para preservar os direitos básicos dos consumidores vulneráveis (ALMEIDA; MELO, 2020, p. 209).
2. OS DIGITAIS INFLUENCERS E A SOCIEDADE HIPERCONECTADA
O influenciador digital ou digital influencer, é um personagem que se utiliza dos canais digitais e redes sociais para atrair a atenção dos seus fiéis seguidores através de postagens de seu cotidiano, como seus gostos pessoais, opiniões, rotinas, experiências e vivências, seja com uma determinada marca, produto ou serviço que utilizam, no intuito de criar vínculo com seu público e fazer com que estes se identifiquem de forma direta com o influenciador. Além disso, o conhecido marketing de influência, é um mecanismo que vem sendo utilizado pelo menos desde 1760, quando a Rainha Charlotte desenvolveu uma marca de porcelanas.
Acerca dos influenciadores digitais, Karhawi (2016) aponta:
os influenciadores digitais estão no Facebook, no Instagram, no Snapchat, em espaços ocupados por “pessoas comuns” com quem dialogam em igualdade. É por esse motivo, também, que revistas e sites de veículos tradicionais de mídia não têm a mesma reputação que os influenciadores digitais. A proximidade desses sujeitos de seus públicos, de sua rede, a partir da escrita íntima, do uso da primeira pessoa (no caso dos blogs, Instagram, Twitter) e da pessoalidade cria uma aproximação entre o criador de conteúdo e seus públicos. É nessa sustentação que se ergue o capital simbólico dos blogueiros e, muito fortemente, das blogueiras de moda que são encaradas como melhores amigas de suas leitoras (KARHAWI, 2016, p. 46-47).
Com a evolução do mundo moderno, houve o surgimento de inovações tecnológicas que resultaram na ampliação das relações de consumo. A sociedade do hiperconsumo expandiu-se em diversos aspectos, como no espaço e no tempo, no qual o consumidor já não encontra barreiras para consumir. Não precisa mais sair de suas residências para se direcionar às lojas, pois o comércio digital vai até o freguês. Não importa mais o horário comercial, visto que sempre haverá alternativas para o consumo, possibilitando as compras contínuas e on-line, em qualquer horário do dia (BARBOSA; MOREIRA, 2018).
As redes sociais também contribuem de forma considerável no mundo consumerista, visto que se tornaram uma importante ferramenta na divulgação de produtos, marcas e serviços (BARBOSA; MOREIRA, 2018). O Instagram, plataforma criada em 2010, inicialmente tinha por finalidade o compartilhamento de fotos e vídeos de seus usuários, no entanto, velozmente se tornou uma plataforma digital bastante conhecida na internet, agregando milhões de usuários em poucos meses. Diante disso, tornou-se um meio de divulgação de conteúdo, no qual perfis particulares populares começaram a utilizar a plataforma para se promover, além de exercer ampla influência no estilo de vida e consumo de seus seguidores, intitulados atualmente por influenciadores digitais.
Os influenciadores digitais possibilitam uma ponte de aproximação entre marcas, empresas e consumidores, pois revelou-se uma fonte de publicidade altamente rentável e eficaz. Uma vez que contam com um público leal e comprometido, exercem grande poder de influência na tomada de decisão de consumo de seus seguidores, pois há uma relação de confiança, segurança e amizade, que é o objetivo das empresas para atrair e encorajar o seguidor a consumir o produto, marca ou serviço anunciado (BARBOSA; MOREIRA, 2018).
Segundo Calixto (2019), empresas que buscam ampliar seus rendimentos utilizam-se dos influenciadores digitais, pois estes trazem muito mais consumidores do que uma propaganda em televisão, por exemplo, dado que as pessoas, de forma unânime, não prestam mais atenção nos outdoors nas ruas, ao que é veiculado na TV, nas rádios, nas revistas ou jornais físicos. Isso porque encontram-se constantemente conectadas no aparelho celular, no tablet, no notebook ou em algum dispositivo conectado na internet.
A figura dos influenciadores digitais não se confunde com a de celebridades. Os primeiros são produtores de conteúdo que ganham a confiança e intimidade do público como um amigo e, assim, o público enxerga o influenciador como alguém como ele. Já as celebridades se tornam conhecidas pelo público por meio da mídia, por um personagem que representou em novela ou de uma habilidade específica, como um jogador de futebol, apresentador de televisão ou através da música, por exemplo.
Diante disso, os seguidores (ora consumidores) estão em uma posição demasiadamente vulnerável diante da parceria entre empresas e influenciadores digitais. Assim, na próxima seção é discutida a possibilidade de imputação da responsabilidade civil aos influenciadores digitais em face da massificação do consumo em virtude de sua parceria com empresas e marcas por propagação de publicidade enganosa e/ou abusiva.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL
O objeto desta seção é analisar a possibilidade de aplicar a responsabilidade civil aos influenciadores digitais em face dos danos decorrentes da propaganda ilícita perante os consumidores. Para tanto, as ideias foram estruturadas da seguinte forma: no primeiro tópico será abordado a responsabilidade civil dos influenciadores digitais à sombra do Código de Defesa do Consumidor por publicidade ilícita; o segundo tópico tratará sobre o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, no tocante a responsabilidade dos influenciadores digitais; e o terceiro tópico terá por objetivo discutir a reparação civil de danos pelos influenciadores digitais atrelada à publicidade ilícita. Por essas abordagens, pretende-se alcançar o substrato necessário para elucidar o problema da presente pesquisa.
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS À SOMBRA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR POR PUBLICIDADE ILÍCITA
A responsabilidade civil, prevista no art. 927 do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002) diz respeito a obrigação de assumir deveres e reparar danos causados por uma ação ou omissão que prejudique outra pessoa, sejam essas ações intencionais ou não, podendo, inclusive, ser condutas praticadas por terceiros. Esse conjunto de regras tem como objetivo garantir uma convivência harmônica na sociedade, baseada no princípio de não causar prejuízo ao próximo e pode ser utilizado em diversas áreas. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor (1990), tem como objetivo regularizar as relações de consumo com o fim de proteger os direitos básicos do consumidor contra possíveis prejuízos na aquisição de produtos, marcas ou serviços.
Diante desse contexto, o Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990) adotou a teoria do risco, segundo a qual todo fornecedor de produto/serviço no mercado de consumo, que obtém lucro ou benefício econômico, é responsável por quaisquer danos, sem a necessidade de comprovação de culpa ou intenção de prejudicar.
Na verdade, o CDC adotou expressamente a ideia da teoria do risco-proveito, aquele que gera a responsabilidade sem culpa justamente por trazer benefícios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expõe aos riscos outras pessoas, determinadas ou não, por dele tirar um benefício, direto ou não, deve arcar com as consequências da situação de agravamento. Uma dessas decorrências é justamente a responsabilidade objetiva e solidária dos agentes envolvidos com a prestação ou fornecimento. (TARTUCE; NEVES, 2015, p. 120 apud AZEVEDO; MAGALHÃES, 2021, p. 112).
Na atualidade, são adotadas duas teorias em relação aos fundamentos da responsabilidade civil previstos no Código Civil (2002), sendo elas: a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva. A sua diferença se apresenta na incidência ou não de culpa (GOULART, 2021). A responsabilidade civil subjetiva consiste na conduta fundada na teoria da culpa. Em contrapartida, a responsabilidade civil objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único do Código Civil (2002), é aquela fundada na teoria do risco, independe da comprovação de dolo ou culpa.
Em consonância com o entendimento de Marcelo Coimbra Ferreira (2020, p. 9), “no Brasil, não existe uma lei que regulamente a profissão dos influenciadores digitais, mas eles não podem, por causa disso, deixar de ser responsabilizados por práticas consideradas abusivas”. À vista disso, Calixto (2019, p. 58) diz que “o Código de Defesa do Consumidor (1990), aborda a responsabilidade civil voltada, principalmente, à defesa do destinatário final do produto ou serviço em decorrência de sua vulnerabilidade”. Desse modo, o CDC em seu art. 14, caput, estabelece que:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O artigo supracitado confirma a responsabilidade civil objetiva do fornecedor por qualquer dano causado aos consumidores, independentemente de culpa (CALIXTO, 2019). Por conseguinte, é notório que essa responsabilidade foi adotada ao digital influencer, pois seu público-alvo torna-se vulnerável diante do alto poder persuasivo que eles detêm em razão de uma divulgação prejudicial ao consumidor, pois tais profissionais possuem enorme poder de influência sobre seus seguidores, além do mais, contam com a confiança e lealdade desses usuários.
Nesse sentido, Bruno Galluci (2021), diz que:
No momento em que um influenciador digital indica um produto ou serviço, a sua confiabilidade agrega poder persuasivo no comportamento do consumidor, gerando segurança sobre a qualidade daquele produto ou serviço que está sendo indicado. Os influenciadores assumem, portanto, uma posição de garantidores em face dos produtos e serviços indicados (GALLUCI, 2021, p. 3).
Ainda, além da responsabilidade civil objetiva, o Código de Defesa do Consumidor (1990) consagra o princípio da solidariedade entre todos os responsáveis pela veiculação da oferta, caso haja a incidência de publicidade enganosa e/ou abusiva que, segundo o art. 7º, parágrafo único do CDC, diz: “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Tal atribuição da responsabilidade solidária é no sentido de que ao divulgar certo produto ou serviço, o influenciador age como representante ou preposto do fornecedor, e portanto, devem responder pelos defeitos, vícios, bem como pela publicidade ilícita (SANTOS, 2021).
Segundo Gallucci (2021), o princípio da solidariedade, importante princípio informador do direito do consumidor, também contemplado pela Carta Magna de 1988, nos artigos 1º (inciso IV) e 170, “promove a repartição de riscos sociais em vista da melhor satisfação dos consumidores vítimas de eventos no mercado de consumo“.
Por fim, o art. 36 do CDC (1990) estabelece o princípio da identificação publicitária que, segundo Barbosa, Silva e Brito (2019), caso o influenciador siga esse princípio, ele estará isento de qualquer responsabilidade, pois atuará apenas como divulgador do produto/serviço. No entanto, essa identificação não é sempre óbvia, levando os consumidores a acreditar que é a marca pessoal da celebridade anunciante. Portanto, a falta de identificação publicitária é considerada propaganda enganosa, uma vez que pode levar o consumidor ao erro, o que é proibido pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC (FERREIRA, 2020).
3.2 O CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA NO TOCANTE A RESPONSABILIDADE DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS
No Brasil, a publicidade é regulamentada tanto pelo Estado quanto por agentes privados, a fim de proteger os direitos dos consumidores em situação de vulnerabilidade (JEZLER, 2017). O controle privado é exercido pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, conjunto de normas criada pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, órgão não governamental e sem poder coativo, que tem por objetivo principal regulamentar as normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, entendida como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços (Art. 8º, CONAR, 2021). Assim, sua missão principal consiste no impedimento da publicidade abusiva e/ou enganosa que desrespeita os princípios gerais e específicos do Direito do Consumidor, evitando e corrigindo as práticas incorretas nas formas de divulgação de marcas e produtos (SANTOS, 2021).
Por conseguinte, é necessário que os entes estatais, incluindo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, exerçam o controle da propaganda publicitária por meio dos poderes Judiciário e Legislativo, bem como pela Administração Pública, conforme preconiza Almeida (2020):
a publicidade será controlada pelos órgãos estatais: quer pelo Estado Juiz, ao dirimir conflitos de interesses à luz do Código de Defesa do Consumidor; quer pelo Estado Legislador, ao elaborar leis de defesa do vulnerável nas relações de consumo; quer pelo Estado Administração, implementando direta ou indiretamente a defesa do consumidor (ALMEIDA, 2020, p. 752).
Ademais, o CONAR prevê que o agente instituidor do anúncio deve deixar claro para o consumidor-comprador que a mensagem veiculada trata-se de uma publicidade.
Art. 23. Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.
(…)
Art. 28. O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação (CONAR, 2021, p. 12-14).
A identificação publicitária é um requisito que deve ser exibido em todos os meios de divulgação de produtos/serviços. De modo geral, embora se trate de uma nova estratégia de comunicação e não haja regulamentação específica, as informações publicadas pelos influenciadores devem respeitar o ordenamento jurídico brasileiro e a legislação consumerista, ou seja, devem ser divulgados de forma que os consumidores (parte vulnerável na relação) possam compreender fácil e rapidamente o verdadeiro propósito da publicação (FERREIRA, 2020). Em razão disso, é responsabilidade do CONAR avaliar se as mensagens publicitárias veiculadas em diferentes meios, como na televisão, jornais, revistas, rádios e ambientes online, estão em conformidade com o Código de Ética da Entidade. Para isso, o CONAR deve verificar se os textos, imagens, símbolos e a mensagem empregada estão de acordo com as normas estabelecidas.
No que diz respeito à responsabilidade civil, geralmente compete ao influenciador e a agência na qual ele pertence, como também ao canal de divulgação, geralmente o Instagram ou Youtube, que vem sendo os meios mais utilizados para assumir as incumbências previstas no artigo 45 do CONAR (VALE; COIMBRA; OLIVEIRA, 2021).
3.3 A REPARAÇÃO CIVIL DE DANOS PELOS INFLUENCIADORES DIGITAIS ATRELADA À PUBLICIDADE ILÍCITA
Ante a conjuntura atual, com o aumento da sociedade de consumo pelo meio digital, há o aumento significativo da disputa entre empresas que oferecem seus produtos, marcas ou serviços no mercado comercial para comprovar que seu produto/serviço é o melhor, se destacando dos demais, seja pela qualidade ou técnica empregada, além das melhores formas de pagamento. Nesse cenário, em virtude do domínio persuasivo que um digital influencer possui, tais atores tornaram-se o centro das campanhas publicitárias e marketing digital, principalmente pelas plataformas digitais, como o Instagram, visto que eles estabelecem uma relação de confiança com seus seguidores, possuindo então, poder de convencer o consumidor a adquirir tal produto, marca ou serviço pela influência que detêm sobre eles (CAPEZ, 2022).
Diante dessa situação, em conformidade com Fernando Capez (2022), indaga-se: quem tem o dever de reparar os danos causados ao consumidor em caso de publicidade enganosa e/ou abusiva?
No caso presente, Bruno Gallucci (2021) alue:
Nesse contexto, em razão do poder de persuasão que os influenciadores digitais exercem sobre seus seguidores, usuários de internet por meio da sociedade de exposição, bem como a confiança dispensada a eles e a vantagem econômica que recebem, entende-se que a responsabilidade dos influenciadores digitais é objetiva, tendo em vista os princípios da boa-fé e solidariedade, sem esquecer a necessária opção do legislador em proteger a parte mais vulnerável da relação consumerista que é o consumidor. (GALLUCCI, 2021, p. 5)
Deste modo, caso ocorra a configuração da publicidade ilícita, veiculada por um influenciador digital, seja de forma abusiva ou enganosa, surge o dever de reparação civil dos eventuais danos causados ao consumidor. Logo, têm-se de forma indubitável a incidência da responsabilidade civil objetiva aos influenciadores digitais pelas informações apresentadas nas plataformas digitais, uma vez que, como são criadores de conteúdo, assumem a posição de garantidores das informações veiculadas (BARBOSA; SILVA; BRITO, 2019).
Nesse sentido, temos o caso de uma publicidade veiculada pela influenciadora digital Virgínia Fonseca, que através de suas redes sociais, realizou a publicidade de um aparelho celular iPhone 8 Pluse, uma seguidora, em razão de sua influência e incentivo, efetivou a compra do produto na referida loja e nunca recebeu o aparelho. Em decorrência disso, a seguidora entrou com uma ação judicial, que tramitou no Juizado Especial Cível da Comarca de Barra Mansa, na cidade do Rio de Janeiro, através dos autos n.º 0019543-02.2019.8.19.0007, para reparação de danos materiais e morais, em face da influenciadora digital (RIO DE JANEIRO, 2019 apud GOMES, 2022).
Neste processo, o juiz entendeu o seguinte:
Em condensado resumo, aduz o “pedido” (art.14 da Lei 9.099/95), que a parte autora em 12/08/2019 após examinar conteúdo publicitário de venda de um IPHONE 8 PLUS, descrito na peça vestibular, que foi intermediada e incentivada com aprovação de segurança e qualidade por influenciadora digital (fls.22/23), que, aliás, a autora segue nas mídias sociais. Narra que, após efetuar o pagamento do produto (fls.25), não recebeu o mesmo, tomando posteriormente ciência de que se tratava de um golpe aplicado em território nacional. Informa que realizou o R.O (fls.27/28), mas não obteve êxito na solução extrajudicial do fato porque não foi restituída do valor pago.Por fim, constrói toda a sua tese jurídica dentro da solidariedade dos influenciadores digitais, bem como da plataforma do facebook/instagram, fls.05/09. De outro lado, os réus apresentaram suas defesas suscitando a preliminar acima rejeitada, e no mérito, pugnando pela improcedência do pleito, sendo o réu (facebook) alegando que apresenta apenas o espaço digital, e na senda de precedentes do Eg.STJ não tem responsabilidade jurídica; a ré (virgínia), na matéria de direito sustentou culpa exclusiva da autora.Ora, no caso em apreço, não se pode olvidar que, ainda que estamos fora de uma relação de consumo, é possível subsistir a responsabilidade objetiva, conforme declara o art.927 P.único do NCC/02, que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a ATIVIDADE NORMALMENTE DESENVOLVIDA PELO AUTOR DO DANO IMPLICAR, POR SUA NATUREZA, RISCO PARA OS DIREITOS DE OUTREM.”Assim, ao perscrutar os autos verifico que a ATIVIDADE NORMALMENTE DESENVOLVIDA pela requerida (Virgínia) implicar em expor produtos de terceiros a venda, sob sua chancela e indiscutível influência, posto que sem ela, não teríamos a contratação do produto, pois por ser seguidora desta é que a ré comprou o direcionado produto. Portanto, é notório que a segunda requerida faz tal ato com habitualidade, conforme se apura em seu perfil virtual na plataforma do instagram, aliado a isso, essa ré não nega tal intermediação, mas apenas a questão do valor, permanecendo incólume a relação de intermediação, sobre a qual se lucra com habitualidade, o que atraí a responsabilidade normalmente desenvolvida pela mesma. Ademais, a responsabilidade civil tem se tem ampliado ao repousar-se sobre a vítima, o que se denomina de primazia da vítima com fundamento na solidariedade dos ofensores, e isso por meio do princípio da solidariedade, que, aliás, tem matriz Constitucional, (art.3ª, I da CFRB/88). Aliado ao acima mencionado, a ré (Revel) não se desincumbiu de demonstrar a presença de fato que possa obstar, modificar ou extinguir o direito subjetivo da demandante, na forma do artigo 373, inc. II, do NCPC, devendo RESPONDER PELOS RISCOS DO SEU EMPREENDIMENTO, CONSIDERANDO QUE QUEM RETIRA PROVEITO DE UMA ATIVIDADE DE RISCO, COM PROBABILIDADE DE DANOS, OBTENDO VANTAGENS, LUCROS, BENEFÃCIOS, DEVE ARCAR COM OS PREJUIZOS DELES DECORRENTES (BRASIL, 2020, p.1).
Diante do exposto, o magistrado imputou à influenciadora digital Virginia Fonseca a responsabilidade civil objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Logo, entende-se que quem tira proveito de uma atividade com risco de dano, obtendo vantagens, deve incumbir-se dos prejuízos deles resultantes, uma vez que tais profissionais exercem grande poder de influência sobre seu público-alvo.
CONCLUSÃO
A evolução do mundo moderno foi marcada por grandes inovações tecnológicas que impulsionou o mercado de consumo por intermédio da internet e das redes sociais, proporcionando o aumento da produtividade e eficiência econômica, além de mudar padrões de comportamento e a conexão entre as pessoas, possibilitando maior proximidade através destes canais digitais de comunicação.
Neste cenário, devido à popularidade das mídias sociais, surge a figura dos influenciadores digitais, pessoas com enorme poder de persuasão e criadores de conteúdo que se utilizam dos canais digitais para promover a publicidade digital. Como se observa, esses profissionais criaram seu espaço nas plataformas digitais, como o Instagram, Twitter, Facebook e YouTube, através do compartilhamento de sua rotina e opiniões pessoais de produtos, marcas e serviços. Com isso, ganham a confiança de seus fiéis seguidores, estabelecendo, portanto, um elo de fidelidade às suas indicações, o que configura uma relação de consumo.
Posto isto, a presente pesquisa tratou sobre a responsabilidade civil dos influenciadores digitais pela publicidade enganosa e/ou abusiva. O estudo se mostrou importante em virtude de abordar a vulnerabilidade do consumidor em face de possíveis propagandas ilícitas divulgadas no meio digital pelos influenciadores digitais e a responsabilização civil destes pela propagação dessas informações.
Ao longo da pesquisa, pode-se encontrar como limitação o fato de no Brasil não possuir lei que regulamente a profissão dos influenciadores digitais. Apesar disso, eles não estão excluídos de responsabilização civil por propagação de práticas consideradas abusivas, uma vez que encontram-se em trâmite projetos de lei para regulamentar tal profissão.
Considerando o problema da pesquisa em análise, pode-se chegar, com o presente estudo, à conseguinte resposta: apesar de não existir regulamentação e posicionamento pacífico acerca da responsabilização civil destes profissionais, o Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990) atribui aos influenciadores digitais a responsabilidade civil objetiva e solidária. Logo, tem-se que é possível aplicar a responsabilidade objetiva aos influenciadores digitais pela prática de propaganda enganosa e/ou abusiva, frente a vulnerabilidade dos consumidores, quando deixarem de assegurar na relação consumerista a observância imprescindível aos preceitos da boa-fé objetiva, transparência, informação e confiança, à luz do Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990), Código Civil – CC (2002) e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP (1980).
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[1] Acadêmica do 10º período do Curso de Direito, na Faculdade Serra do Carmo – FASEC, em Palmas-TO. E-mail: bruna_ribeiro18@hotmail.com.
[2]Doutora em Ecologia de Ambientes Aquáticos Continentais pelo PEA-Nupelia/UEM. Mestre em Ecologia de Ambientes Aquáticos Continentais pelo PEA-Nupelia/UEM. Bacharel em Direito e Biologia pela Universidade de Estadual de Maringá. Advogada e professora da Faculdade Serra do Carmo – FASEC. E-mail: prof.liviahelena@fasec.edu.br