A PRISÃO CIVIL COMO MEDIDA ATÍPICA À EFETIVAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS: UMA ANÁLISE DA DOUTRINA

CIVIL IMPRISONMENT AS AN UNUSUAL MEASURE FOR THE EFFECTIVENESS OF PROVISIONAL PROTECTIONS: AN ANALYSIS OF THE DOCTRINE

Artigo submetido em 08 de junho de 2023
Artigo aprovado em 19 de julho de 2023
Artigo publicado em 31 de julho de 2023

Cognitio Juris Ano XIII – Número 48 – Julho de 2023 ISSN 2236-3009

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Autor: Ana Lúcia Macéa Ortigosa[1] Gabriela Campos dos Reis[2]

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Resumo: O presente trabalho busca analisar o cabimento da prisão civil como medida atípica à efetivação das tutelas provisórias. Para tanto, abordar-se-ão de forma breve as tutelas provisórias e as medidas para sua efetivação no Código de Processo Civil de 2015. Na sequência, adentrar-se-á no ponto central de análise, discorrendo-se brevemente acerca da inefetividade da prisão criminal como coerção cível e trazendo, por fim, as conclusões do estudo.

Palavras-chave: Tutela provisória; Medidas atípicas; Efetividade; Prisão civil; Liberdade.

Abstract: The present work aims to analyze the admissibility of civil imprisonment as an atypical measure for enforcing interim remedies. To that end, we will briefly address interim remedies and the measures for their enforcement in the Brazilian Civil Procedure Code of 2015. Subsequently, we will delve into the central point of analysis, briefly discussing the ineffectiveness of criminal imprisonment as civil coercion, and finally presenting the study’s conclusions.

Key-words: Interim remedies; Atypical measures; Effectiveness; Civil imprisonment; Freedom.

Sumário:

1. Introdução; 2. As tutelas provisórias no Código de Processo Civil de 2015; 3. As medidas para a efetivação das tutelas provisórias; 4. A prisão civil como medida atípica à efetivação das tutelas provisórias e a inefetividade da prisão criminal como coerção cível; 5. Conclusão.

1. Introdução

O Direito, por ser um regulador de condutas sociais, é intimamente influenciado pelo comportamento dos indivíduos que compõem a sociedade. Assim, a ciência do Direito não é algo estaque, pelo contrário, é dinâmica; transmuta acompanhando a evolução social.

O Estado, para responder e resolver aos conflitos humanos, transcorreu por dois marcos até alcançar a heterocomposição como regra.

Inicialmente, era permitido a autotutela. Ao indivíduo era permitido cessar a ameaça ou ofensa a um direito próprio sem a necessidade da participação de terceiro ou do próprio Estado. Esse instituto permanece até os dias atuais, porém, em raras situações.[3]

Depois, passou a ser aceita a autocomposição, ou seja, as partes, sem o envolvimento de terceiros, solucionam o conflito.[4]

E, por fim, a heterocomposição; solução de conflito mais utilizada na contemporaneidade (terceiro, imparcial, substitui a vontade das partes e resolve o impasse discutido).

Assim, quando a Constituição Federal impõe em seu art. 5º, XXXV, que nada será excluído da apreciação do Poder Judicial, além de reforçar a heterocomposição, fica demonstrada a preocupação Estatal em garantir tutela adequada e efetiva a coletividade, consolidando, indiscutivelmente, a magnitude do Estado Democrático de Direito.

O mecanismo que possibilita o acesso a qualquer cidadão ao Poder Judiciário é o exercício da jurisdição,  “é poder/dever estatal que presta função de pacificação social, resolvendo os conflitos de interesse que lhes são submetidos à apreciação ou realizando a atividade homologatória que lhe compete, tudo através de um processo que, em consequência, atua para que o Estado Democrático de Direito seja mantido”[5].

A jurisdição é que garante o cumprimento, forçado ou voluntário, das decisões emanadas pelo Poder Judiciário. Há uma íntima relação entre a jurisdição e a efetividade, até porque, ao procurar o Poder Judiciário, exercendo seu direito de ação, o jurisdicionado não espera apenas que lhe seja dito o direito – resolvido o conflito de interesses através de uma decisão –, ele deseja a satisfação do direito, de modo concreto. Nesse sentido, Ricardo Barros Leonel:

“[…] aqueles que buscam socorro no Poder Judiciário não esperam apenas uma declaração de certeza quanto à existência ou não do direito. Desejam, mais que isso, o próprio resultado concreto do processo, que produza em suas vidas satisfação pragmática que não se operou espontaneamente, e ensejou a utilização do serviço judicial”[6].

O ideal da efetividade não se coaduna com a existência de um sistema que não dê a quem dele se utiliza a proteção plena ao direito violado. Essa deficiência sistêmica equivaleria à negativa de prestação de tutela jurisdicional[7].

Conforme Kazuo Watabane[8], “o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa”.

Sob essa ótica de busca pela efetividade é que surgiram, no sistema processual civil, as tutelas provisórias e as medidas executivas atípicas.

O presente estudo tem por escopo analisar de forma breve os posicionamentos da doutrina sobre a possibilidade de utilização da prisão civil como medida atípica ao cumprimento de tutelas provisórias, abordando, na sequência, a inefetividade da prisão criminal como coerção cível e, ainda, discorrendo acerca das balizas trazidas pela doutrina para aplicação da prisão civil.

Antes de adentrar no tema do artigo serão brevemente abordadas as tutelas provisórias no atual sistema processual civil e as medidas executivas existentes para sua efetivação.

• As tutelas provisórias no Código de Processo Civil de 2015

Embora a Constituição[9] e o Código Civil[10] assegurem a razoável duração do processo há certos pedidos que não podem aguardar até a sentença para serem ou não concretizados. Por isso, o legislador buscou mecanismo de asseguramento desses direitos e o chamou de Tutela Provisória.   

O Livro V da Parte Geral do CPC/2015 recebeu a denominação “Da Tutela Provisória” e encontra-se divido em três títulos. O primeiro trata das disposições gerais que se aplicam a todas as espécies de tutelas provisórias. O segundo, denominado “Da Tutela de Urgência” apresenta regras referentes à tutela antecipada e à tutela cautelar. E o terceiro, “Da Tutela de Evidência”, traz regras sobre a espécie tutela da evidência, que era conhecida da doutrina, mas não encontrava previsão no ordenamento processual civil anterior.

De um modo geral, as tutelas provisórias podem ser classificadas segundo três enfoques distintos:

“a) quanto à natureza da decisão a tutela é de urgência ou de evidência (art. 294, caput); b) quanto à satisfatividade da decisão a tutela é antecipada ou cautelar (art. 294, parágrafo único, ab initio); e, c) quanto ao momento da decisão, a tutela é antecedente ou incidente (art. 294, parágrafo único, in fine)”.[11]

As tutelas provisórias de urgência (antecipatória e cautelar) possuem um “quê” de cautelaridade, tendo por finalidade garantir uma prestação jurisdicional efetiva, impedindo que o tempo de duração do processo possa comprometer a utilidade da atuação jurisdicional.[12] O objeto das tutelas provisórias de urgência é o “simples” acautelamento da situação de fato, diante do risco de que o provimento final se torne inútil em razão da urgência, ou também a antecipação de próprios efeitos da decisão de mérito.[13]

Já para a concessão de tutela da evidência não há nenhum risco a ser tutelado, pois o resultado útil da decisão de mérito ou o próprio bem da vida não correm risco. No entanto, ainda assim se mostra possível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em razão da injustiça verificada em subordinar aquele que demonstra a evidência do seu direito ao decurso do tempo necessário à tramitação do processo.[14]

Influenciado pelas lições do professor e Ministro do STF Luiz Fux, Eduardo Arruda Alvim argumenta que, na tutela de evidência, tem-se “um instrumento concebido pelo legislador para combater o estado de injustiça que se instaura quando o decurso do tempo, necessário à tramitação processual, beneficia aquele que provavelmente não tem razão, subordinando, por outro lado, aquele que demonstra ter razão, ainda que em análise sumária, ao ônus do tempo”[15].

Apesar de o CPC/2015 ter equiparado os requisitos para concessão das tutelas antecipatórias e cautelares, reconhecendo-as como pertencentes a um mesmo gênero, isso não altera sua a natureza diversa. Enquanto as cautelares são marcadas pela referibilidade, as tutelas antecipatórias são marcadas pela satisfatividade.

Aquele que pleiteia a tutela cautelar tem receio de que a decisão que julgará a pretensão principal não lhe seja útil. As cautelares resguardam diretamente a efetividade da decisão a ser proferida. Seu objeto é a segurança e busca-se preservar o status quo.

Aquele que pretende a antecipação de tutela tem urgência na decisão, não porque esta, quando for proferida, após cognição exauriente, vá ser-lhe necessariamente inútil, mas porque o lapso de tempo necessário para que a decisão final seja proferida, decorrente da demora inerente ao trâmite normal do processo, certamente levará a que danos irreparáveis ou de difícil reparação possam ter ocorrido no plano empírico. Na antecipação de tutela são trazidos para um momento preambular do processo os efeitos da sentença ou alguns deles, para evitar que o autor sofra, ao longo da tramitação do processo, interregno absolutamente imprescindível para que o juiz possa ter cognição exauriente do caso e proferir sentença, danos irreparáveis ou de difícil reparação.[16]

Em síntese, o requisito da “urgência” assume uma face para a tutela de urgência antecipada e outra para a tutela de urgência cautelar. Para a primeira, trata-se do risco de dano no mundo empírico, estando o bem da vida submetido a perigo, ao passo que o perigo de dano cautelar representa o risco de que o processo, enquanto instrumento, se mostre inútil.[17]

Quanto ao momento da decisão, se a tutela for requerida antes do momento em que se pleiteia o pedido principal, trata-se de tutela provisória antecedente. Se, no entanto, for pleiteada ao mesmo tempo ou após o pedido principal, trata-se de tutela provisória incidente ou incidental.[18]

Assim como qualquer decisão judicial, as tutelas provisórias, quando concedidas podem atingir, além do réu, terceiro estranho ao processo. Contudo, tal fato não exime a parte autora em responder objetivamente perante o terceiro ou o réu que porventura possam sofrer prejuízo.

Mais uma vez, consagrando estipulação constitucional[19], a lei permite que o terceiro prejudicado utilize de diversos mecanismos processuais para buscar a proteção do seu direito. Por exemplo, o terceiro pode propor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência que o atingiu; peticionar nos autos como terceiro prejudicado e requerer a reconsideração da decisão; opor embargos de terceiro, caso algum bem seu venha a ser objeto de constrição.; e ajuizar ação indenizatória para reparação dos danos.

Desta forma, entende-se que as tutelas provisórias são substanciais mecanismos de proteção a ameaça ou lesão a direitos que não podem aguardar até a emissão da sentença.

• As medidas para a efetivação das tutelas provisórias

Inconcebível falar em medidas para efetivação das tutelas provisórias sem antes fazer uma breve digressão a respeito dos meios executivos, eis que estes são mecanismos a serviço do Estado para garantir a satisfação do credor.

Insta esclarecer, ainda, que não somente as ações executórias têm força executiva, mas também aquelas originárias do efeito executivo da sentença condenatória.[20]  

Concedida uma tutela provisória, há a possibilidade de que o Estado se sub-rogue no cumprimento do dever estabelecido na decisão que a concedeu, hipótese essa em que o Estado-juiz substitui a atividade do jurisdicionado e cumpre a obrigação. É a chamada execução direta, inclusive a participação e a vontade do devedor não são necessárias para atuação estatal.

Há casos outros, porém, que a obrigação não pode ser diretamente executada nem cumprida pelo Estado, ou seja, depende da vontade do jurisdicionado. Nesses casos têm cabimento as chamadas medidas coercitivas, que atuam diretamente sobre a vontade do jurisdicionado, agindo como um estimulante ao cumprimento da obrigação.

Trata-se daquilo que se denomina “execução indireta”, ou seja, “o uso de mecanismos destinados a pressionar psicologicamente o devedor, a fim de que ele mesmo satisfaça a obrigação”[21].

A efetivação da tutela provisória mediante as técnicas processuais de sub-rogação ou coercitivas deve ocorrer, em regra, da maneira mais adequada à tutela do direito material envolvido.[22] Contudo, “não obstante essa influência determinante do direito material sobre a ferramenta processual executiva a ser utilizada na atuação da norma concreta, prevalece hoje no direito processual brasileiro o ‘princípio da atipicidade do meio executivo’”[23].

Isso porque, atento à realidade brasileira e ao abismo existente entre ela e o cenário ideal, em que as decisões judiciais seriam sempre cumpridas de forma voluntária, o legislador do CPC/2015 previu, em seu art. 297, que “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”[24].

O legislador optou, portanto, por municiar o magistrado dos instrumentos necessários a forçar o cumprimento das decisões judiciais[25], podendo mesclar meios de sub-rogação e de coerção visando à efetividade.

Isso porque, já prevendo a impossibilidade de dispor na lei todas as possibilidades, o legislador criou a hipótese das medidas executivas atípicas, pois desta forma o magistrado fica munido de mais instrumentos para efetivação das decisões judiciais.

Essas “medidas adequadas”, mencionadas pelo art. 297 do CPC/2015, “nada mais são do que as medidas executivas atípicas que o juiz pode determinar com base no Poder Geral de Coerção, previsto no art. 139, IV, do CPC”[26].

De acordo com o referido dispositivo (art. 139, IV, do CPC/2015):

“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: […] determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”[27].

O referido dispositivo traz a regra matriz do Poder Geral de Coerção, que confere ao julgador a possibilidade de aplicar medidas coercitivas atípicas diversas das previstas em lei e em quaisquer situações em que elas forem necessárias, desde que atendidos os requisitos essenciais para a sua concessão.[28]

Esse poder geral de coerção, assim denominado por Olavo de Oliveira Neto, ou princípio da atividade dos meios executivos, conforme prefere Marcelo Abelha, consagrou a postura do legislador brasileiro “de transformar o papel e a atuação do magistrado, de mero espectador (fruto de um Estado liberalista) em partícipe (Estado social intervencionista), na busca da efetividade da tutela jurisdicional”[29].

O desafio, na prática, é precisar a adequação dessas medidas atípicas, que devem ser necessárias ao resultado pretendido. Nas palavras do doutrinador Marcelo Abelha, “dizer que é ‘necessário’ o meio executivo significa reconhecer que ele é imprescindível para a satisfação do direito, e o ‘adequado’ significa dizer que tal meio é o mais apropriado, o que mais se afina, mais justo à obtenção daquele resultado”[30].

Parte doutrina, mesmo diante da positivação da atipicidade dos meios executivos, apresentou resistência por entender que as previsões violam o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/1988), que impede que alguém seja privado de seus bens por meio não expressamente previsto em lei[31], e da dignidade da pessoa humana, sua intimidade, liberdade e propriedade.

Contudo, para parte da doutrina que defende a constitucionalidade e legalidade da previsão das medidas executivas atípicas justifica tal entendimento pelo fato de que incumbe ao juiz, na direção do processo, a determinação de medidas adequadas e necessárias para efetivação de a tutela jurisdicional, ou seja, a aplicação das medidas atípicas se faz necessária, logo após, a tentativa frustrada das medidas típicas.  

• A prisão civil como medida atípica à efetivação das tutelas provisórias e a inefetividade da prisão criminal como coerção cível

É natural do ser humano o ato de classificar, normalmente, tudo o que está ao seu alcance. Talvez essa atitude transmita a sensação de poder e segurança para aquele que a prática.

O fato é que o homem criou a possibilidade de restringir a liberdade do indivíduo, por um período determinado, que não cumpre com a sua obrigação alimentar e denominou-o de prisão civil.

A prisão civil possui natureza jurídica distinta da prisão penal. Afinal, a prisão civil não é pena (resposta do Estado a pessoa que cometeu um crime), ela é um meio de coerção ao devedor de alimentos.

Segundo notável doutrina, prisão civil “é o ato de constrangimento pessoal, autorizado por lei, mediante segregação celular, do devedor, para forçar o cumprimento de um determinado dever ou de uma determinada obrigação”[32].

Ou seja, o Estado[33], para isso, utiliza-se da repreensão eficaz mais antiga da história para coagir o devedor a pagar prestação pecuniária de caráter alimentício, atinge sua honra através da limitação do seu direito fundamental de ir e vir.

Dentre as medidas executivas, a prisão civil imprime a mais severa pressão psicológica sobre o acionado, compelindo-o a satisfazer de maneira voluntária a obrigação. Possui maior persuasão quando comparada a outro meio executivo. O devedor é preso não como punição, como se criminoso fosse, mas como forma de coação indireta ao pagamento, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar a prisão, ou readquirir sua liberdade.[34]

Há quem defenda a inconstitucionalidade da prisão civil de forma absoluta. É o caso do doutrinador Álvaro Villaça Azevedo, para quem a natureza da prisão civil, “de meio coativo direto ou ativo, não à punição, mas para favorecer o cumprimento obrigacional, termina por violar direito da personalidade, pois, em sentido prático, ela constrange a pessoa, com a perda da liberdade, para proporcionar a realização de um interesse econômico”[35].

Para ele, tal natureza jurídica “não encontra razão no Direito Privado, pois ser preso em razão de pena ou de coerção, como dito, é ser preso, é perder temporariamente a liberdade. O Estado só tem direito de prender alguém, em relacionamento de Direito Público. No âmbito de Direito Penal, por exemplo, constrangendo o cidadão perigoso ou pernicioso à segregação da sociedade; no Direito Administrativo, quando cometido crime contra a Administração de Justiça”[36].

No sistema processual civil brasileiro, a prisão civil é medida excepcional.

Isso porque, a CRFB/1988, em seu art. 5º, LXVII, estabelece que:

“[…] não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”[37].

A Súmula Vinculante 25 do STF, por sua vez, dispõe que “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

E, por fim, o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos), do qual o Brasil é signatário, prevê em seu art. 7 que “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”[38].

Entretanto, há discussões na doutrina acerca do limite da excepcionalidade da prisão civil.

Teresa Arruda Alvim entende que:

“[…] a regra geral, de acordo com a Constituição Federal […], é a proibição de prisão civil (meio extremamente violento de coerção) em qualquer caso e não apenas nas situações de descumprimento de obrigação de pagar quantia em dinheiro. Tanto assim é que, uma das duas exceções expressamente previstas no art. 5.º, LXVII, da CF/1988 […] diz respeito ao depositário infiel, ou seja, à situação que nada tem a ver com obrigação de pagar quantia, mas de conservar o bem objeto do depósito”[39].

A conclusão de Teresa Arruda Alvim é de que “A Constituição Federal (LGL\1988\3) não autoriza a restrição da liberdade como forma de coerção pelo descumprimento de obrigação civil, a não ser, como se viu, nas duas únicas exceções que estabeleceu: prisão daquele que inadimplir a obrigação de alimentos ou a obrigação de depositário. Por se tratar de norma que estabelece exceção à regra – que é a proibição de prisão civil – a sua interpretação deve ser restritiva”[40].

O posicionamento de Teresa Arruda Alvim encontra outros adeptos, como Ovídio Baptista da Silva, Eduardo Talamini, José Miguel Garcia Medina.

Ada Pellegrini Grinover, por outro lado, posicionava-se no sentido de que “a efetividade do processo não admite a resistência injustificada às decisões judiciárias”[41].

Para ela, a prisão civil como medida coercitiva ao cumprimento de decisões judiciais não caracterizava prisão por dívidas. Ou seja, em sua visão:

“[…] a previsão da prisão civil, coercitiva, não é proibida no ordenamento brasileiro, cuja Constituição veda a prisão por dívidas (ressalvadas as hipóteses de devedor de alimentos e do depositário infiel), nem pela Convenção Americana dos Direitos do Homem, cujo art. 7.º afirma que ninguém pode ser preso por dívidas, exceto o devedor de alimentos”[42].

O posicionamento de Ada Pellegrini Grinover é acompanhado pelo doutrinador Cândido Rangel Dinamarco, que, tratando acerca da prisão civil como repressão pela desobediência, consignou que “o fundamento dessa repressão e dessa possível prisão não é […] a dívida em si mesma, senão a afronta a um comando do Estado-juiz”[43].

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, ao analisarem o posicionamento do STF no julgamento do Habeas Corpus n. 96.772/SP, ocorrido em junho de 2009, concluem que “a ratio decidendi do julgado não infirma a possibilidade de prisão civil como meio coercitivo ou como meio para tutela da autoridade do tribunal”[44].

Ao interpretar o art. 5º, LXVII, da CRFB/19880, os autores dispõem:

“A interpretação dessa norma deve levar em consideração os direitos fundamentais. Assim, se é necessário vedar a prisão do devedor que não possui patrimônio – e assim considerar essa vedação um direito fundamental –, também é absolutamente indispensável permitir o seu uso, em certos casos, para a técnica adequada para efetividade da tutela dos direitos. Há necessidade de estabelecer uma interpretação que leve em consideração todo o contexto normativo dos direitos fundamentais”.[45]

Sob esse prisma, a prisão deve ser vedada quando a prestação depender da disposição de patrimônio, mas permitida para a jurisdição evitar a violação de direito quando a multa coercitiva e as outras medidas para a efetivação dos direitos não se mostrarem adequadas.[46]

Desse modo, para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“[…] a prisão civil pode ser utilizada para impor um não fazer ou mesmo para impor um fazer infungível que não implique disposição de dinheiro e seja imprescindível à efetiva proteção de um direito. Nesses casos, ao mesmo tempo que a prisão não estará sendo usada para constranger o demandado a dispor de patrimônio, ela estará viabilizando – no caso em que a multa e as demais medidas para efetivação das decisões judiciais não se mostrarem idôneas – a efetiva tutela do direito”[47].

Há, ainda, quem defenda que a possibilidade de configuração de crime de desobediência já seria medida hábil suficiente à coação do devedor acionado.

De fato, o desatendimento de uma ordem judicial pode caracterizar o crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal (CP), que é de ação penal pública e punido com detenção de quinze dias a seus meses, e multa.

Configurado o delito, poderá até haver a prisão em flagrante do réu desobediente, porém essa prisão seguirá os requisitos constitucionais e processuais penais do flagrante. Tramitará processo penal para apuração da ocorrência do crime e o Juízo competente para o seu processamento será outro – salvo em Comarcas com Vara Única -, que não o Juízo Cível.[48]

Portanto, entende-se que a prisão penal não constitui meio processual civil de coerção, ao menos não diretamente. Isso porque apenas de forma reflexa se pode entender que a sanção penal pode funcionar como meio de coerção processual civil, na medida em que a perspectiva de cometer crime e ser punido serve de motivação ao réu para o cumprimento da ordem judicial.[49]

• Conclusão

As tutelas provisórias e as medidas coercitivas surgiram, no sistema processual civil brasileiro, como institutos que objetivam garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

O CPC/2015, quando comparado à legislação anterior, manteve as tutelas de urgência antecipada e cautelar, e inovou ao positivas a tutela de evidência, que era conhecida, até então, apenas pela doutrina.

No entanto, ainda que a tutela provisória tenha como objetivo acautelar uma situação de fato ou antecipar os efeitos de uma decisão, trazendo efetividade ao processo judicial, de nada adianta a concessão da tutela jurisdicional, seja era provisória ou definitiva, se não houver medidas adequadas e úteis à sua execução. Com isso em mente, o legislador do CPC/2015, inseriu no ordenamento processual pátrio dispositivos como os arts. 297 e 139, IV, ambos do CPC/2015, que previram as medidas atípicas como forma de assegurar o cumprimento das decisões judiciais.

Sobreveio, então, na prática, a dificuldade de precisar a adequação dessas medidas atípicas para obtenção dos resultados pretendidos.

A questão central objeto de estudo foi, então, a análise da doutrina acerca do cabimento da prisão civil como medida atípica à efetivação das tutelas provisórias. O tema é bastante polêmico e divide opiniões, havendo quem entenda que a prisão civil somente é cabível em caso de inadimplência da obrigação alimentar e da obrigação de depósito, enquanto há outros que defendem, pautados na doutrina estrangeira do contempt of court, que a prisão civil deve ser aplicável em casos excepcionais que visem assegurar a autoridade da administração da justiça.

Os argumentos acerca do cabimento da prisão civil são convincentes, sobretudo em razão da inefetividade da prisão criminal como coerção cível.

A grande paradoxo que envolve o tema é a ponderação dos direitos envolvidos, afinal em quais casos o direito fundamental à efetividade do processo se sobreporia às garantias da dignidade da pessoa humana e da liberdade?

Nas palavras de Arlete Inês Aurelli:

“[…] dever/poder geral de efetivação/coerção não é amplo e irrestrito, devendo ser regido pelo modelo constitucional do processo e, por isso mesmo, está sujeito a limites. Em primeiro lugar, quando se deparar com colisão de princípios e garantias constitucionais, o órgão julgador deve utilizar o princípio da ponderação para sopesar valores envolvidos entre diferentes direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal e verificar se há possibilidade de mitigação de um em relação a outro e também qual o mais relevante a ser protegido. O órgão julgador deve analisar a proporcionalidade, ou seja, se os meios são necessários e adequados para alcançar a efetividade da tutela, bem como verificar a razoabilidade, isto é, averiguar a legitimidade da escolha dos fins. A aplicação da ponderação para sopesar conflitos entre princípios constitucionais é permitida pelo § 2º do art. 489 do CPC/15 […], o qual exige, também, fundamentação da escolha feita pelo órgão julgador”[50].

Apesar de não se ter a resposta ao questionamento, entende-se temerário afirmar que a prisão não é aplicável em caso algum ou, em sentido oposto, que é cabível em todos os casos, pois a depender da análise do caso concreto, pode-se entender que as garantias da dignidade da pessoa humana e da liberdade de um indivíduo devem ceder em relação à efetividade da atividade jurisdicional.

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A prisão como medida coercitiva. Pareceres – Teresa Arruda Alvim Wambier. Vol. 1. P. 101-120. Out/2012. DTR\2012\450938. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In Revista de Direito do Consumidor, n. 19, jul./set 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

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[1] Mestranda em Direito Civil pela PUC-SP. Graduada em Direito pela FMU-SP. Assessora jurídica da presidência da Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo e professora assistente na PUC-SP. E-mail: analucia.ortigosa@uol.com.br.

[2] Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela CESUSC. Graduada em Direito pela UNIVALI. Advogada e professora assistente na UNIAVAN. E-mail: gabrielaa_reis@hotmail.com.

[3] Art. 345 do Código Penal: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a leio permite. Pena: detenção, de quinze dias a um mês ou multa, além da pena correspondente à violência.”

[4] Exemplos: renúncia, transação e desistência.

[5] AURELLI, Arlete Inês. Institutos fundamentais do processo civil: jurisdição, ação e processo. Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, ano 23, n. 89, p. 31-46, jan./mar. 2015.

[6] LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada no Projeto de Novo Código de Processo Civil. Revista de informação legislativa, v. 48, n. 190 t.2, p. 179-190, abr./jun. 2011.

[7] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 44.

[8] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In Revista de Direito do Consumidor, n. 19, jul./set 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

[9] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

[10] Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”

[11] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 51.

[12] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo:Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 65.

[13] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 315.

[14] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 315.

[15] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 315.

[16] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 256.

[17] ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. 2. Ed. São Paulo:Editora Saraiva, 2017. E-book. ISBN 9788547219154. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547219154/. Acesso em: 16 nov. 2022. p. 157.

[18] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 52.

[19] “Art.5º, Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

[20] ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 18ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 183-184.

[21] TALAMINI, Eduardo. Prisão civil e penal e “execução indireta” (a garantia do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal). Revista de Processo, vol. 92/1998, p. 37 – 51. Out./Dez. 1998. DTR\1998\443.

[22] LAMY, Eduardo. Tutela provisória. São Paulo: Atlas, 2018. p. 7.

[23] ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, Grupo GEN, 2019. E-book. ISBN 9788530987138. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530987138/. Acesso em: 23 out. 2022.

[24] BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 15 nov. 2022.

[25] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 57.

[26] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 59.

[27] BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 14 nov. 2022.

[28] OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Tutela provisória. São João da Boa Vista/SP: Editora Filomática Sorocabana, 2021. p. 59.

[29] ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, Grupo GEN, 2019. E-book. ISBN 9788530987138. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530987138/. Acesso em: 23 out. 2022.

[30] ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, Grupo GEN, 2019. E-book. ISBN 9788530987138. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530987138/. Acesso em: 23 out. 2022.

[31] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 14 nov. 2022.

[32] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 51.

[33] Art. 5º, LXVII, CF. Artigo 528 e artigo 911 do CPC, artigo 19 da Lei de Ação de Alimentos (Lei 5.478/60) e artigo 7º, 7. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969).

[34] CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 8. n. 513. São Paulo: RT, 1974. p. 376.

[35] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

[36] AZEVEDO, Álvaro Villaça.p.183.

[37] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 14 nov. 2022.

[38] BRASIL. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em 23 nov. 2022.

[39] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A prisão como medida coercitiva. Pareceres – Teresa Arruda Alvim Wambier. Vol. 1. P. 101-120. Out/2012. DTR\2012\450938.

[40] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A prisão como medida coercitiva. Pareceres – Teresa Arruda Alvim Wambier. Vol. 1. P. 101-120. Out/2012. DTR\2012\450938.

[41] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, Abuso do Processo e Resistência às Ordens Judiciárias: o Contempt of Court. Revista de Processo. vol. 102/2001. P. 219-227. Abr./Jun. 2001.

[42] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, Abuso do Processo e Resistência às Ordens Judiciárias: o Contempt of Court. Revista de Processo. vol. 102/2001. P. 219-227. Abr./Jun. 2001.

[43] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed.  rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 521.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. E-book. ISBN 9786553620490. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620490/. Acesso em: 13 nov. 2022.

[45] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. E-book. ISBN 9786553620490. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620490/. Acesso em: 13 nov. 2022.

[46] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. E-book. ISBN 9786553620490. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620490/. Acesso em: 13 nov. 2022.

[47] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. E-book. ISBN 9786553620490. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620490/. Acesso em: 13 nov. 2022.

[48] TALAMINI, Eduardo. Prisão civil e penal e “execução indireta” (a garantia do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal). Revista de Processo, vol. 92/1998, p. 37 – 51. Out./Dez. 1998. DTR\1998\443.

[49] TALAMINI, Eduardo. Prisão civil e penal e “execução indireta” (a garantia do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal). Revista de Processo, vol. 92/1998, p. 37 – 51. Out./Dez. 1998. DTR\1998\443.

[50] AURELLI, Arlete Inês. Medidas executivas atípicas no Código de Processo Civil Brasileiro.  Revista de Processo. v. 307/2020. p. 99-121. Set/2020. DTR\2020\8415.