RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DA CHANCE

7 de março de 2026 Off Por Cognitio Juris

CIVIL LIABILITY FOR LOSS OF A CHANCE

Artigo submetido em 04 de março de 2026
Artigo aprovado em 06 de março de 2026
Artigo publicado em 07 de março de 2026

Cognitio Juris
Volume 16 – Número 59 – 2026
ISSN 2236-3009

Autor(es):
Amábille Mello de Lucca[1]

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar a aplicação da teoria da perda de uma chance no âmbito doutrinário e jurisprudencial. O fio de meada consiste na análise sobre a possibilidade dessa teoria ser vista como um novo paradigma da responsabilidade civil no Brasil. Como ponto de partida, tem-se o estudo da teoria geral da responsabilidade civil, com enfoque em seus elementos primordiais. Após, dar-se-á desenvolvimento à hipótese da perda da chance no sistema de responsabilidade civil, norteando esse estudo pelo destaque da sua importância, origem, conceito e natureza jurídica, sob a ótica da doutrina nacional e estrangeira.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; Perda de uma chance;

Abstract: This paper aims to analyze the application of the theory of loss of a chance within the doctrinal and jurisprudential framework. The central thread lies in examining the possibility of this theory being regarded as a new paradigm of civil liability in Brazil. As a starting point, the study focuses on the general theory of civil liability, emphasizing its fundamental elements. Subsequently, the hypothesis of loss of a chance within the civil liability system will be developed, guiding this analysis through the discussion of its importance, origin, concept, and legal nature, from the perspective of both national and international doctrine.

Keywords: Loss of a chance; Civil liability.

INTRODUÇÃO

A partir do século XX, a responsabilidade civil vem sendo reconhecida como um dos âmbitos de maior evolução e desenvolvimento no Direito Civil, uma vez que, com o progresso social, tecnológico e, por conseguinte, das relações humanas, novas problemáticas manifestam-se para serem sanadas pelos juízes, principalmente no que diz respeito à reparação de danos delas oriundos.

O estudo da responsabilidade civil conquistou uma relevância que, atualmente, transcende o âmbito estritamente jurídico, porquanto, apesar de ser um instituto jurídico, ela enfrenta, para fora do Direito, uma questão da maior importância, qual seja, a vida em sociedade. A responsabilidade civil não só abarca todas as áreas do Direito, como também a própria realidade social.

A ideia de reparação do dano e responsabilização advinda das relações sociais demonstra-se há muito tempo presente na realidade, mesmo que, de início, tenha sido enfrentada como uma forma de vingança privada, sem se colocar em pauta o fator culpa do causador do dano.

Depois de ultrapassado essa fase da “justiça pelas próprias mãos”, o dever de reparar começou a ser examinado sob uma ótica econômica, deslocando-se, posteriormente, ao Estado a apuração dos critérios para a responsabilização, tanto civil, quanto criminal, e, assim sendo, para a reparação dos danos causados na esfera das relações humanas.

Com o advento do cenário da Lex Aquilia romana, incorporou-se a noção de culpa como razão da reparação. Relembre-se a assertiva de Ulpiano[2], segundo o qual in lege Aquilia et culpa levissima venit, isto é, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.

Admite-se, em conformidade com essa perspectiva, a existência dos requisitos tidos como essenciais para tipificação da responsabilidade civil: (i) a conduta antijurídica; (ii) o dano; e (iii) o nexo de causalidade.

Posteriormente a essa época da expansão da problemática em torno da responsabilidade civil, em que figurava como seu pressuposto a averiguação do elemento subjetivo da ação ou omissão danosa, o círculo social passou a pressupô-la fundada na culpa como insatisfatória para solucionar todos os seus conflitos.

Manifesta-se, dessa forma, a responsabilidade civil objetiva, cujo fundamento ético é a solidariedade social.

Referindo-se mais uma vez ao progresso do instituto, nota-se atualmente um verdadeiro processo de crescimento de valores anexos à solidariedade social para propósitos de caracterização de dano remediável. Admite-se, ante essa nova realidade, a necessidade de satisfação de danos causados por situações menos concretas, como a quebra de deveres anexos existentes em uma relação negocial.

Eis que surge, dentro dessa narrada evolução do instituto da responsabilidade civil, a Teoria da Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance, a qual caracteriza-se como uma nova compreensão do instituto de reparação de danos, porquanto visa reparar a perda da oportunidade que alguém que deixou de conseguir algo em razão de ato ilícito perpetrado por terceiros. Pode-se afirmar que é um progresso do chamado dano moral.

Sílvio de Salvo Venosa, retratando a doutrina argentina de Carlos A. Ghersi, afirma ser a perda da chance um terceiro gênero de indenização, que estaria “a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”, e que, havendo certo grau de probabilidade, a mesma passa a entrar na esfera do dano ressarcível[3].

A perda de uma chance, assim, é uma nova concepção de dano indenizável, pelo qual se admite a reparabilidade, independentemente da certeza de um resultado final, da subtração de uma oportunidade futura.

Criada no direito francês, a “perda de uma chance” (ou perte d’une chance, como denominam os franceses, ou mesmo loss of a chance, no dizer dos ingleses) já é admitido no sistema jurídico brasileiro, ganhando a simpatia da doutrina e da jurisprudência.

Apesar de os sistemas mais avançados do mundo utilizarem de forma bastante abrangente esta teoria, ainda se fala muito a respeito de sua aplicação. Isto pois, ainda existe certo receio perante os juristas em efetuar o ressarcimento com base em danos muitas vezes abstratos.

A despeito do que foi dito anteriormente, devemos elucidar, a priori, que os defensores da teoria em análise não autorizam que sejam estabelecidos danos simplesmente hipotéticos. Para a real utilização do novo instituto deverá ser comprovada a verdadeira chance perdida pelo indivíduo.

Dito isso, analisar-se-ão, neste artigo, o histórico da responsabilidade civil, as características referentes ao instituto e, ao centro do estudo, a teoria da perda de uma chance e suas correspondentes ramificações.

NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO E FUNÇÃO

Para caracterizarmos a responsabilidade civil, há a necessidade de se impor o acontecimento de três pressupostos, que são simultaneamente fundamentais e sem os quais não existe como colocar em pauta a utilização desta sanção. São eles: a) ação ou omissão; b) dano; c) nexo causal.

Na interpretação do professor Pamplona, para que ocorra a responsabilização civil de alguém, ocasionada por um dano, é necessário que algum ato tenha sido realizado ou então deixado de ser realizado, ora pelo próprio agente, ora por pessoa ou animal de que este seja responsável.

É indispensável, por conseguinte, o acontecimento de um ato humano do próprio responsável ou de um terceiro, ou, em tal caso, o fato de um animal ou coisa inanimada, apartando-se, de logo, a responsabilidade por danos motivados por conta de caso fortuito, ou seja, aquilo que não poderia ser antecipado, ou força maior, isto é, aquilo que, mesmo sendo previsto, seria inevitável[4].

Com o rápido desenvolvimento populacional e econômico e a rapidez que prepondera na contemporaneidade, cada vez mais se tem falado sobre a responsabilidade civil, principalmente no que tange a sua conceituação.

O mestre Pontes de Miranda afirma:

Quando fazemos o que não temos o direito de fazer, certo é que cometemos ato lesivo, pois que diminuímos, contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo. O que se induz da observação dos fatos é que em todas as sociedades o que se tem por ofensa não deve ficar sem satisfação, sem ressarcimento[5].

O mestre esclarece de forma claro que o conceito de responsabilidade civil se abarca na realidade de alguém causar a outrem um dano, um prejuízo de cunho patrimonial, surgindo a obrigação de reparar o dano causado. Apropriado, então, citar o conceito da professora Maria Helena Diniz, segundo a qual:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.[6]

É visível que o conceito da professora é mais abrangente, mais atual, abarcando o dano moral e não só patrimonial e a responsabilidade advinda de ato praticado por terceiro.

Da mesma forma, é possível verificar a existência de pressupostos essenciais para a verificação da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente responsável pelo dano e a conexão de causalidade que existe entre o ato praticado e o prejuízo dele decorrente.

A base de cunho jurídico em que se apoia a responsabilidade civil, para impacto de precisar a reparação do dano injustamente causado, é advinda do princípio básico romano neminem laedere (não lesar a ninguém).

A responsabilidade tem grande importância para o equilíbrio patrimonial e moral que fora dissolvido, e o rearranjo da riqueza de acordo com os princípios da justiça, de primordial importância para o equilíbrio das relações sociais.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

AÇÃO OU OMISSÃO

Para que ocorra a responsabilidade civil para uma das partes envolvidas no caso concreto, é necessário que haja pressupostos básicos, de acordo com o que fora mencionado acima.

A princípio, é considerável dar ênfase à ação ou omissão do indivíduo que é responsável pelo dano ocorrido. Isto pois, para que ocorra uma circunstância indenizável, é mister que tenha ocorrido um ato culposo ou contrário às normas estabelecidas no âmbito jurídico nacional.

A omissão acontecerá nos casos em que o infrator ignorar um dever previsto em lei, como, por exemplo, no caso de um motorista que atropela um cidadão e se omite em prestar o socorro devido.

Isto é, para que aconteça o primeiro pressuposto da responsabilidade civil, é necessário um comportamento positivo ou negativo, controlável ou dominável pela vontade do homem.[7]

No que tange ao ato ilícito, este poderá acontecem em relação a uma regra típica antecedente, a um preceito geral do direito, ou, também, ao ordenamento jurídico amplamente considerado. No entanto, é preciso que haja a precedência da norma ou princípio que fora desrespeitado.[8]

De fato, é significativo salientar que a ação ou a omissão podem suceder de ato direto, de ato de terceiro ou de coisa que esteja sob sua guarda, isto é, de forma indireta. Aquela irá acontecer quando os atos ocorrerem da vontade do próprio responsável, enquanto os atos de terceiros serão apontados para os filhos menores, para os tutelados ou curatelados, por empregados, serviçais e prepostos.

NEXO CAUSAL

Além do ato ilícito/culposo, outro aspecto muito importante para a responsabilização civil é a relação de causalidade, que pode ser elucidada como um vínculo que deve ocorrer entre o fato ilícito e o dano por ele ocasionado. Sem essa relação, não há o que se falar em obrigação de indenizar.

No que diz respeito à conceituação do nexo causal ou, também, relação de causalidade, pode-se afirmar que advém de leis naturais. É o vínculo entre a conduta do agente e o dano. É por meio dele que se delimita quem foi o causador do dano efetivamente. Portanto, tem-se, nele, um elemento indispensável.[9]

De acordo com os ensinamentos de Demoque, o qual foi citado por Antônio Elias Queiroga, só é possível existir nexo de causalidade quando ocorre uma relação necessária entre o fato embargado e o dano ocorrido. É necessário que exista uma certeza de que sem este ato o prejuízo não teria acontecido.[10]

É mister tratar, na presente pesquisa, as três principais teorias utilizadas perante este preceito da responsabilidade civil: a teoria da equivalência de condições, a teoria da causalidade adequada, também traduzida como teoria da causa-efeito, e a teoria da causalidade direta e imediata.

Na teoria da equivalência das condições, serão levadas em conta todas as causas, próximas ou não, que causaram o dano. A sua equivalência resulta que, anulada uma delas, o dano não ocorreria.

O problema disso é que seu resultado muitas vezes poderia ocasionar em resultados absurdos. Exemplo disso seria a hipótese de um homicídio, que segundo esta teoria deveria atingir penalmente, inclusive, o fabricante da arma, pois sem sua participação não haveria o ato danoso.

Por sua vez, a teoria da causalidade adequada, apesar de, na grande maioria das vezes, ser rejeitada, considera o nexo causal entre a conduta adequada para produzir o prejuízo e a conduta do agente.

É uma relação vista como causa-efeito. A atitude do ofensor deve ser interpretada como causa adequada para a criação do resultado, sendo afastado da responsabilidade se ocorrer alguma hipótese de excludente, dentre elas:

a culpa da vítima;
a culpa concorrente;
o fato de terceiro;
a cláusula de não indenizar e
o caso fortuito ou força maior.

Dessa forma, ao contrário da teoria da equivalência das causas, quando aplicamos a teoria da causalidade adequada, afastam-se as causas próximas e distantes, reconhecendo-se somente a conduta que verdadeiramente poderia causar o dano.

A mais recente teoria acerca do tema é a dos chamados danos diretos e imediatos. Tal teoria nada mais é do que uma mescla das anteriores e caracteriza-se por indenizar somente os danos direitos e consequentes do ato ilícito ou culposo.

Nesse caso, não seriam passíveis de indenização os danos hipotéticos, ou seja, não teria como acontecer a responsabilização do agente que cometeu a infração por causas potenciais e tidas como abstratas.

Uma lição nesse âmbito é um acidente de trânsito no qual a vítima estaria indo para uma viagem de negócios. De acordo com a teoria em pauta, a qual é preponderante no âmbito jurídico nacional, o motorista que causar o dano apenas será responsável pelos prejuízos diretos e imediatos do acidente, assim como pelos lucros cessantes referentes à perda do dia de trabalho da vítima e, também, pelo dispêndio médico-hospitalar.

É importante ressaltar que o agente responsável pelo dano não poderá ser cobrado por prejuízos antigos, relativos aos eventuais lucros que a vítima poderia ter tido se tivesse conseguido viajar e efetuar seus negócios.[11]

Dito isto, é mister realçar que parte da doutrina ainda discorda quanto a decisão de qual seria a melhor teoria a ser colocada em prática. No entanto, ao estudar os julgados dos tribunais brasileiros e o Código Civil de 2002, é possível delinear que a adota-se a teoria do dano direto e imediato, como evidencia-se no art. 403 do CC/2002 e ss.

CULPA

É notório que o ato volitivo da responsabilidade civil pode advir de dolo ou de culpa do agente. Dolo é a vontade vigente de cometer a ilicitude, enquanto a culpa ocorre quando a ilicitude é realizada por imprudência, negligência ou imperícia do infrator. Tais fundamentos são extraídos do art. 186 do Código Civil de 2002.

Savatier conceitua a culpa como “a inexecução de um dever que o agente deveria conhecer. Se o mesmo conhecia os seus limites de ação e mesmo assim cometeu o equívoco, logicamente haverá um delito civil”.[12]

Na concepção de José de Aguiar Dias:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude.

A culpa, sob os princípios consagrados da negligência, imprudência e imperícia, contém uma conduta voluntária, mas com um resultado involuntário.[13]

A imprudência, por sua vez, advém de uma imprevisão do autor em relação às consequências de seus atos, enquanto a negligência, por sua vez, pode ser conceituada como uma omissão quanto ao dever de agir. E, quanto à imperícia, esta deve ser estudada como a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica.

É importante mencionar que a culpa, preconizada pelo Código Civil atual, abarca sua ocorrência em três graus distintos, quais são: grave, leve ou levíssima. Essa distinção, em um primeiro momento, não possui um grande significado.

No entanto, se existir uma descomedida desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, igualitariamente, a indenização, como dita o art. 944, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

É de grande valia, do mesmo modo, apontar que a culpa pode ser prevista de outras maneiras, tais como:

a culpa in elegendo;
culpa in vigilando;
culpa in comittendo;
culpa in omittendo;
culpa in concreto;
culpa in abstrato;
culpa presumida e
culpa concorrente.

A culpa in eligendo ocorre pela má escolha do representante ou do preposto, ao passo que a culpa in vigilando é a que se traduz na falta de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros que comanda.[14]

Quanto à culpa in comittendo, ela advem de uma prática de imprudência, sendo a culpa in omittendo definida por uma abstenção indevida, situação que sepulta a chamada negligência.

Analisando a culpa concorrente, percebe-se que esta advém de um dano praticado pela vítima e por terceira pessoa, hipótese em que os prejuízos serão divididos entre os causadores do dano, seja em partes iguais ou na proporção em que cada um contribuiu para o fato danoso.

Por último, é importante destacar a culpa presumida, que nasceu com o fim essencial de transferir par ao réu, o ônus de provar a sua não-culpa ou a ocorrência de uma excludente de responsabilidade. Pode-se exemplificar tal fato com o caso de um desabamento de um prédio residencial por falta de reparos.

O DANO

No que tange ao dano, este pode ser classificado como pressuposto principal no âmbito da responsabilidade civil, pois é em função de sua existência que se desdobram todos as outras hipóteses da responsabilidade civil.

Este pressuposto precípuo nada mais é do que um prejuízo vivenciado por um indivíduo ou uma coletividade, em seu patrimônio material ou moral.

O dano advém, implacavelmente, de fato de outrem, que pode ou não estar relacionado com a vítima. Em regra, é passível de indenização, mas, para tanto, é preciso que se demonstre a diminuição patrimonial ou a ofensa ao bem juridicamente protegido (dano certo e atual), e que haja um nexo etiológico entre o ato praticado e o prejuízo experimentado.[15]

Além disso, é necessário que se trate das espécies e subdivisões do dano, ais quais podem ser: aquiliana ou contratual e material ou moral.

No que diz respeito aos denominados danos contratuais, estes se destacam pela violação a um dever obrigacional que fora pactuado em contrato.

Os danos patrimoniais nada mais são do que os valores realmente extraídos do patrimônio da vítima. São danos que não só acarretam uma diminuição patrimonial, como também impedem o seu crescimento.

Quando se estudam os danos patrimoniais, ficam claros os danos emergentes e os lucros cessantes, sendo aqueles os valores efetivamente retirados do patrimônio, enquanto estes podem ser interpretados como os valores que o indivíduo não obterá em razão da ilicitude.

E, os danos estabelecidos como morais se caracterizam por ser um prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação se dá dentro dos direitos da personalidade.

Uma individualidade deste dano é que o seu valor consiste no imponderável, uma vez que pode se dar de formas diferentes por juízos diferentes.

Não é qualquer aborrecimento da rotina que pode ocasional essa situação. Para que seja caracterizada tal modalidade, a vítima deve ter sofrido um abalo moral de suma relevância para qualquer homem médio.[16]

A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em hipóteses distintos do dano material.[17]

Dessa forma, levando em conta tudo que foi exposto previamente, é preciso adentrar no tema principal da presente pesquisa, uma vez que a teoria da perda de uma chance consiste em matéria atual e com estreito discurso doutrinário.

A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DA CHANCE

A teoria da perda da chance surgiu na França na década de 1960, sendo muito difundida na Itália. O ilustre autor Sergio Cavalieri Filho[18] sustenta que:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.

No instante em que alguém causa a perda da chance de outrem obter uma vantagem futura ou, então, evitar um prejuízo, ocasiona-se um dano, que consiste na própria chance perdida. Percebeu-se, com o tempo, que esse dano não poderia ficar sem reparação, sob pena de a vítima ter que arcar com as consequências de uma conduta que não foi sua.

Caso isso ocorresse, haveria uma incompatibilidade com o instituto da responsabilidade civil contemporânea, o qual foca na reparação da vítima. A partir disso, nasceu a teoria da perda da chance, com o intuito de fundamentar a responsabilidade civil nesses casos.

O objetivo principal da teoria da perda da chance é a indenização da vítima que teve seu objetivo frustrado. O dano em si não será imputado ao agente, uma vez que é possível a existência de outras concausas; no entanto, o agente será responsabilizado pela chance que fora perdida, isto é, a certeza de ganho que foi extinta devido à sua atitude.

Dessa forma, tem-se que a reparação não é do dano, mas sim da chance perdida.

É importante ressaltar que a chance a ser indenizada tem que ser algo que certamente irá acontecer, mas cuja concretização restou frustrada por conta do fato danoso.

De acordo com os ensinamentos de Bustamante Alsina[19],

A chance configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável, e pode ser valorada em si mesma, prescindindo do resultado final incerto, em seu intrínseco valor econômico de probabilidade.

Os elementos que configuram a perda da chance são a conduta do agente, um resultado que foi perdido, podendo ser classificado como dano; o nexo de causalidade entre a conduta e as chances que se perderam.

Isso posto, deverão estar presentes os elementos básicos da responsabilidade civil. No entanto, tanto o dano quanto o nexo de causalidade serão estudados sob uma nova ótica, uma vez que se trata de uma chance perdida, devendo haver uma probabilidade junto a uma certeza.[20]

A chance que foi perdida e sujeita a indenização não pode, em nenhum caso, ser apenas hipotética, devendo haver a atual certeza de que ocorreu uma impossibilidade de ocorrer um ganho ou evitar uma perda.[21] Esta certeza encontra-se no reconhecimento de que a oportunidade que se perdeu em virtude da conduta do agente se concretizaria.

Não resta dúvida que a certeza não é totalmente absoluta, mas também não pode ser baseada em hipóteses, uma vez que se rata do grau de probabilidade que deverá ser examinado pelo juiz.

Da mesma maneira, o nexo de causalidade existente entre o resultado final, como morte ou, então, insucesso de uma causa judicial, e a conduta do agente é incerto. A indenização será devida fundamentando-se no prejuízo advindo da perda de uma possibilidade de cura, ou diminuição na possibilidade de cura desejável.[22]

Trata-se de uma nova interpretação do instituto da responsabilidade civil, que aceita somente a responsabilidade nas hipóteses em que aconteça a conduta do agente, o dano certo e atual e o nexo causal entre os dois. Isso, porque a teoria da perda da chance traz novos enquadramentos para o nexo de causalidade e o dano, sem deixar de lado totalmente os conceitos clássicos.

No âmbito da chance, deparamo-nos com situações nas quais está em curso um processo que facilita a um indivíduo a chance de vir a conseguir no futuro algo vantajoso.

Quando se trata de perda de chances, para propósitos de responsabilidade civil, é porque esse processo foi suspenso por um determinado fato antijurídico e, por conseguinte, a oportunidade ficou irremediavelmente prejudicada.

Em casos assim, a chance que foi perdida pode ter se simbolizado tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá ocorrer, como na frustração da oportunidade de impedir um dano que por essa razão depois ocorreu.

No primeiro caso, em que houve cessação de um processo vantajoso que estava em curso, pode-se falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura; no segundo, por sua vez, em que não ocorreu encerramento de um processo danoso em andamento, falar-se-á em frustração da chance de evitar um dano efetivamente acontecido, em que há um dano presente.

A perda da chance, propriamente dita assinala um dano, que será reparável quando estiverem aglomerados os demais requisitos da responsabilidade civil; em especial, será devida culpa do agente quando a circunstância for de responsabilidade subjetiva e prescindir-se-á dela quando a responsabilidade for objetiva.

Nas duas hipóteses em que se pode tratar da perda da chance – tanto pela interrupção de processo favorável em curso, quanto pela não interrupção de processo desfavorável – existe um ponto de referência inicial caracterizado por um momento do passado, no qual havia a chance agora fracassada, sendo feitas, a partir dele, projeções sobre o que viria a ocorrer, se não acontecesse o fato antijurídico.

Sob um aspecto, em uma hipótese existia a possibilidade de seguir um caminho que levaria à vantagem desejada – a qual podia representar tanto um benefício direto, quanto uma eliminação de uma perda a acontecer no futuro – e no outro havia a probabilidade de evitar o dano que depois ocorreu.

Não obstante, sob outro aspecto, nos dois casos a avaliação do valor do dano depende de pressupostos que se projetam para um momento futuro, com relação a esse ponto de referência inicial: a determinação da verossimilhança da vantagem esperada depende do grau de probabilidade que havia em obtê-la no futuro.

Do mesmo modo, inversamente, a avaliação do prejuízo que efetivamente ocorreu depende da avalição do grau de probabilidade que havia em ele poder ser evitado.

Como pode se perceber, nas hipóteses em que se fala em perda de chances, parte-se de uma situação real, na qual existia a possibilidade de fazer algo para alcançar um benefício, ou para evitar um prejuízo, ou seja, parte-se de uma conjuntura em que havia uma chance real, que foi frustrada.

Já a situação vantajosa que o lesado podia desejar, se tivesse aproveitado a chance, é sempre de natureza, de certa forma, aleatória. No entanto, apesar de ser aleatória a possibilidade de obter o benefício em anseio, nestes casos há um dano real, que é formado pela própria chance perdida, ou seja, pela oportunidade, que se eliminou, de obter no futuro a vantagem, ou de evitar o prejuízo que veio a acontecer.

A discrepância em relação aos outros danos está em que esse dano será remediável quando for possível computar o grau de probabilidade que existia de ser logrado o benefício que era almejado, ou ao contrário, o grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado. O grau de probabilidade é que definirá o valor da reparação.

As vantagens futuras e os prejuízos presentes aqui em questão podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais, seria desnecessário esclarecer.

No que tange os danos advindos da perda de uma chance, não é a distinção entre danos certos e eventuais que está em pauta, e também não é aquela entre danos presentes e futuros.

Os danos eventuais, enquanto danos contrários aos certos, nunca poderão ser finalidade de uma obrigação de reparação. Em contrapartida, a perda da chance pode se referir tanto a danos presentes como a futuros.

Os danos correlacionados a chances perdidas devem ser danos certos, ou seja, danos que não só sejam consequência adequada de um determinado fato antijurídico, como também sejam objeto de prova suficiente para demonstrar a sua ocorrência, se danos presentes, ou a verossimilhança de que virão a ocorrer, se danos futuros.

No caso de danos futuros, também na responsabilidade por perda de chances a respectiva prova será normalmente mais difícil do que no caso de danos presentes.

No entanto, uma vez que a responsabilidade advinda da perda da chance não tem sentido de responsabilidade por danos eventuais, nem unicamente por danos futuros, é adequado ter presentes essas duas classes, ainda que por razões distintas.

A diferenciação entre danos certos e eventuais é essencial para desviar-se do risco de equívoco de chances perdidas com danos eventuais.

O dano da perda de chance, para ser remediável, deve ser certo, apesar de traduzido apenas na alternativa que existia, por circunstância da oportunidade que ficou extinta, de alcançar o benefício, ou de evitar o prejuízo; mais ou menos indefinido será somente saber se essa oportunidade, se não tivesse sido perdida, traria o benefício esperado: por essa razão é que o valor da restauração do dano certo da perda da chance ficará subordinado ao grau de probabilidade que havia de ser atingida a vantagem que era prevista, ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado.

A diferenciação entre danos presentes e futuros, no que lhe diz respeito, vai ser significativa para conseguirmos fazer o agrupamento que consideramos essencial nesta matéria: é que mesmo que uma chance sempre se relacione a algo presumido para o futuro, a uma oportunidade que poderia ser usufruída para atingir qualquer coisa, a responsabilidade pela perda de chance vai compreender, em certos casos, em danos referidos a acontecimentos que não ocorreram e que só poderiam vir a verificar-se no futuro, isto é, os danos futuros, e outras vezes em danos que já ocorreram, mas que poderiam ter sido evitados, isto é, danos presentes.

MODALIDADES DA PERDA DE UMA CHANCE

Neste ponto analisar-se-ão as modalidades de perda de chanca que podem ocorrer no cotidiano. Aqui, se apresentará a estruturação proposta por Fernando Noronha, o qual divide as chances perdidas nas seguintes modalidades: perda da chance de obter uma vantagem futura e perda da chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido. O autor subdivide a última modalidade em perda da chance de evitar que outrem sofresse um prejuízo e perda de uma chance por falta de informação. Quanto a isso, destaca-se:

PERDA DA CHANCE DE OBTER UMA VANTAGEM FUTURA

A perda da chance de obter uma vantagem futura é também chamada de caso “clássico” de perda de chance e surge quando uma conduta (ação ou omissão) do agente interrompe um processo aleatório que poderia trazer benefício ou evitar prejuízo futuro à vítima.

O resultado final nunca vai ser conhecido, pois não será possível saber se a vítima lograria êxito ou não, ou seja, o dano final é incerto, não sendo passível de indenização. Contudo, pode-se dizer que aparece um dano intermediário, distinto e autônomo do dano final, consistente na própria chance perdida e passível de indenização. Ao tratar do assunto, Rafael Peteffi da Silva (2007, p.84) afirma:

Nesses casos, a chance pode ser isolada como uma propriedade anterior da vítima, que está incluída no seu patrimônio e se encontra totalmente independente do dano final. Aqui o fato do ofensor impossibilita totalmente a “aposta”, isto é, retira a álea própria da vantagem esperada. O processo aleatório é interrompido antes de chegar ao seu fim. Desde modo, resta absoluta a relação causal entre o fato danoso e a perda das chances, caracterizando essas chances como um dano específico distinto do dano final.

Note-se que nesta espécie de perda de chance há a presença do nexo de causalidade tal qual propõe a doutrina tradicional, ou seja, a conduta do agente é uma condição necessária para o dano consistente nas chances perdidas. Nesse sentido, veja-se a posição de Fernando Noronha[23]:

A nosso ver, para que se possa dar como existente um nexo de causalidade adequada, é suficiente que se consiga demostrar que um fato antijurídico interrompeu o processo que estava em curso e que este podia conduzir ao resultado almejado, em termos em que esse fato antijurídico não possa ser tido como de todo indiferente ao prejuízo alegado; basta que haja séria possibilidade de ocorrência do dano, é suficiente que este não seja atribuível a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente.

Como exemplos dessa espécie de perda de chance, têm-se os casos do jóquei que deveria montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietário, mas que não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar da competição na qual o animal teria grandes chances de sair vencedor; do pintor que envia um quadro a uma exposição pelo correio, mas, por culpa deste, a obra é destruída; e, por fim, o caso do cliente que perde a oportunidade de obter uma vantagem em processo judicial por culpa de seu advogado, que não interpõe o recurso oportuno tempestivamente[24].

A primeira modalidade de perda de chance diz respeito às situações em que a pessoa deixa de obter uma vantagem futura em virtude da ação lesiva de outrem. A vítima encontra-se imersa em um processo aleatório, cujo resultado é naturalmente incerto, mas mantem esperança de que determinada vantagem seja alcançada. A conduta do agente vem de encontro a essa esperança, usurpando da vítima todas as chances de obter o resultado favorável esperado, interrompendo o processo aleatório.

Na perda de chance, não se pode afirmar com absoluta segurança que a atitude do agente foi a conditio sine qua non para a não obtenção da vantagem, porquanto outras circunstancias seriam igualmente aptas a interromper o curso natural dos fatos (processo aleatório).

A título de ilustração, cite-se a situação vivenciada por Vanderlei Cordeiro de Lima. Durante a competição da maratona olímpica de 2004, em Atenas, o atleta estava a seis quilômetros da linha de chegada, quando foi abruptamente agarrado por um homem, projetando-o contra o público.

O evento certamente causou-lhe abalo psicológico, tirando-lhe a concentração para a prova e ocasionando a perda de preciosos segundos. Nada garante que, não fosse o episódio, o maratonista teria sagrado vencedor da prova.

Em vez disso, alcançou somente a medalha de bronze. Mas é possível afirmar, com razoável margem de certeza, que a ação ilícita de terceiro lhe subtraiu algumas chances de ganhar ou de obter um resultado melhor aquela prova.[25]

Nessa modalidade de perda de chance será sempre impossível determinar qual seria o resultado, ante a interrupção do processo aleatório. Certea há, contudo, quanto à potencialidade do ato ilegítimo do agente ter subtraído da vítima as chances de alcançar um resultado favorável.

Por não se adequar às clássicas e rígidas fórmulas e requisitos da responsabilidade civil, passou-se a indagar, pioneiramente na França, se a perda de chance poderia ensejar o dever de reparação em favor da vítima. Data de 17 de julho de 1889 o primeiro julgado acerca do tema, ocasião em que foi concedida indenização pela perda possibilidade de normal tramitação do processo e de ganho de causa provocada pelo comportamento reprovável de um officier ministériel[26]. A partir daí a França passou a assistir paulatinamente a expansão da responsabilidade civil da perte d’une chance para inúmeros contextos da vida cotidiana.

De fato, caso comum da modalidade clássica da perda de chance é a perda do prazo recursal pelo mandatário judicial. Causa supressão da chance de ganhar a causa o advogado que, negligentemente, deixa transcorrer in albus o prazo para interpor recurso contra sentença desfavorável a seu constituinte. Naturalmente, se o contrato de prestação de serviço estiver garantido por cláusula penal compensatória para a hipótese, a falta contratual será resolvida pela incidência pleno jure dessa clausula, independentemente da comprovação do dano (CC, art. 416, caput)[27].

Contudo, se o instrumento contratual não trouxer essa previsão, questiona-se a responsabilidade contratual do advogado, já que não se pode prever se, interposto tempestivamente o recurso, a instancia ad quem reformaria o julgado, de modo a conferir ganho de causa ao mandante.[28]

A responsabilidade do advogado demanda a análise detida acerca das reais possibilidades de êxito do processo, perdidas em razão da conduta desidiosa do causídico.

Havendo chances sérias e reais de o recurso ou a contestação influírem na obtenção de uma decisão favorável ao constituinte, resta plenamente demonstrada a interrupção de um processo aleatório que poderia conduzir à vitória na demanda. A aferição da responsabilidade do advogado parte da ideia de uma conduta que suprime as chances de obtenção de um resultado favorável no processo.

Demonstrada a modalidade de obter uma vantagem futura, na França conhecida também como “teoria clássica” da responsabilidade civil por perda de uma chance[29], a problemática reside em saber como os contornos da responsabilidade civil admitiriam a imputação do dever de reparação àquele agente cuja conduta não tem perfeito elo de conexão com o dano suposto (frustração da vantagem).

Em outras palavras, se o processo é aleatório e o agente causou a perda somente de algumas chances da vítima, mas não de todas, questiona-se como atribuir-lhe a responsabilidade pela frustação da vantagem, já que outras variáveis seriam igualmente idôneas para provocar o resultado. Ao mesmo tempo, é impossível saber se, caso o processo aleatório seguisse seu curso sem intercorrências, o resultado seria mesmo favorável.

Sob essa perspectiva, não só o nexo de causalidade não se amolda ao disposto no art. 403 do Código Civil[30], como também o dano é incerto, tornando difícil ou impossível a sua prova. Mas essas dificuldades não podem ser consideradas instransponíveis.

A perda de chance como espécie de dano autônomo resolve as perturbadoras questões relacionadas ao nexo causal. O liame se estabelece entre a conduta do agente e a perda da oportunidade, afastando qualquer incerteza tanto na esfera do dano quanto do nexo de causalidade.

O ato do agente foi direta e imediatamente responsável pela subtração das chances da vítima, de modo a encerrar adequadamente os requisitos da responsabilidade civil.[31]

Surge, então, a questão da quantificação do dano reparável, questão que se coloca no âmbito da análise probabilística.

PERDA DA CHANCE DE EVITAR UM PREJUÍZO EFETIVAMENTE OCORRIDO

A segunda espécie é a perda de chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido, conhecida também como perda de chance na seara médica, em razão de a maioria dos seus casos ocorrer na área médica.

O dano resultante dessa espécie é presente, já tendo se verificado. Conforme Fernando Noronha[32], “o dano surge exatamente porque o processo em curso (agora danoso) não foi interrompido, haveria a possibilidade de o dano não se verificar, mas sem se poder saber agora se realmente isto teria acontecido”.

O dano final já é conhecido, mas não há certeza com relação ao nexo de causalidade, ou seja, se a conduta do agente realmente contribuiu para a ocorrência desse dano ou não. Por isso, Rafael Peteffi da Silva[33] afirma:

[…] os juízes, ao invés de perquirirem se a falha médica está em relação de causalidade com o dano, passarão a perguntar aos peritos qual a probabilidade de existir nexo de causalidade, para que possam conceder uma reparação parcial, na hipótese de a causalidade com o dano final não ser definitiva.

Como exemplos de perda de chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido, tem-se o caso de um alarme defeituoso que não funcionou como esperado, permitindo, assim, que um furto se realizasse; e de um erro médico de diagnóstico ou de tratamento inadequado que levou os pacientes a perderem as chances de cura ou de sobrevivência que existiam.

Note-se que não há como afirmar que o furto não teria acontecido caso o alarme não tivesse falhado, nem que os pacientes não teriam ficado com sequelas ou até mesmo falecido caso o erro médico não tivesse se verificado. Logo, percebe-se que o nexo de causalidade entre a ação do agente e o dano final não é certo.

A respeito das diferenças existentes entre as duas espécies de perda de chance vistas, Jean Penneau[34] afirma:

Na perspectiva clássica da perda de chances, um ato ilícito está em relação de causalidade certa com a interrupção de um processo do qual nunca se saberá se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em razão deste ato ilícito um estudante não pôde participar de uma corrida. Assim, devem-se apreciar as chances que tinha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar a corrida. Portanto, aqui, é bem a apreciação do prejuízo que está diretamente em causa. A perda de chances de cura ou de sobrevida coloca-se em uma perspectiva bem diferente: aqui, o paciente está morto ou inválido; o processo foi até o seu último estágio e conhece-se o prejuízo final. A única incógnita é, na realidade, a relação de causalidade entre esse prejuízo e o ato ilícito do médico: não se sabe com certeza qual é a causa do prejuízo: este ato ilícito ou a evolução (ou a complicação) natural da doença.

Assim, as principais diferenças que existem entre a perda de chance de obter uma vantagem futura e a perda de chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido são: o tipo de dano de cada espécie, que na primeira é futuro e distinto do prejuízo final, a passo que na segunda é presente e consiste no próprio dano final; a relação de causalidade existente entre a conduta do agente e o dano causado à vítima, que na primeira espécie é plena enquanto na segunda é parcial;

PERDA DA CHANCE POR FALTA DE INFORMAÇÃO

A terceira espécie é a perda de chance por falta de informação, que consiste no surgimento de um dano pelo fato de a vítima não ter agido ou então não ter tomado a melhor decisão. Caso ela tivesse sido informada, poderia ter se comportado de maneira diversa a fim de evitar ou minimizar o dano.

Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva[35], “a reparação pela quebra do dever de informar ocorre sempre que uma pessoa, que deveria ter sido bem informada, venha a sofrer um dano que poderia ter sido evitado pela informação adequada”. Saliente-se que o agente que causou a perda da chance deve ser pessoa que tinha o dever de prestar as informações

Se o risco de dano for eliminado caso a informação adequada seja prestada, não há que se falar em perda de chance, uma vez que existe nexo de causalidade direto entre a não prestação da informação e o dano causado, respondendo o agente pela reparação deste.

Caso o dano seja absolutamente inevitável, inútil será a prestação de informações, não havendo que se falar em responsabilidade, portanto. Assim, a responsabilidade por perda de chance surge nos casos em que o ato que acabou causando o dano seja evitável[36].

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já conferiu indenização pela perda de uma chance decorrente de ausência de informação. Trata-se do caso de um doador de sangue que foi rejeitado por estar contaminado com o vírus da hepatite C. O hospital que realizou a coleta do material tinha a obrigação de comunicar ao doador sobre o resultado de seus exames, a fim de que ele pudesse iniciar o tratamento da grave doença que possuía. Todavia, o nosocômio não agiu de tal maneira, o que gerou a perda de uma chance de cura ou sobrevivência do doador. Em seu voto, reportando-se ao parecer do Ministério Público Federal, o relator afirmou:

[…] o réu tinha o dever de informar ao apelante que no seu exame de sangue havia constatado o vírus da hepatite C, o que possibilitaria o começo do tratamento necessário para amenizar a doença e evitar eventuais complicações. Assim, se vislumbra a perda de uma chance, a qual fica demonstrada pela frustração que o autor passou por não saber com antecedência o seu estado de saúde. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível n. 199.71.00.029982-0, 2009).[37]

Outro exemplo verídico, apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, é o caso de médicos que deixaram de informar aos pais de um recém-nascido da presença de sintomas de provável sopro no coração, o que impediu a procura de diagnóstico preciso e tratamento adequado, que talvez evitassem o óbito ocorrido, aproximadamente, 15 dias após o parto[38].

Não é possível afirmar que caso o sopro no coração do bebê fosse devidamente tratado, ele não faleceria, na medida em que isso decorre de vários fatores independentes da vontade humana.

Todavia, não há como negar que se os médicos que realizaram o parto tivessem prestado a informação de possível doença cardíaca, as chances de sobrevivência do bebê teriam aumentado significativamente. Logo, perfeitamente cabível a indenização pela perda da chance por falta de indenização.

A respeito da diferença entre essa espécie e as outras duas já analisadas, Rafael Peteffi da Silva assevera[39]:

[…] nota-se uma característica da reparação pela quebra do dever de informar que a diferencia das outras utilizações da perda de uma chance: a realização do dano depende da atitude da vítima. Assim, não se pode afirmar que a vítima, melhor informada, teria tomado uma atitude para evitar o dano.

Dessa forma, percebe-se que a perda de uma chance por falta de informação se distingue das outras na medida em que é uma atitude da vítima que vai impedir ou não a concretização do dano. Nas demais espécies, o que causa o dano é a ação ou omissão do agente que subtrai as chances de um processo aleatório benéfico para a vítima vir a se concretizar ou que impede a interrupção de processo danoso que está em curso e que acaba resultando em prejuízo.

A QUANTIFICACAO DO DANO ADVINDO DA PERDA DE UMA CHANCE

Um assunto de muita importância e que origina muitos obstáculos na execução da teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil é a quantificação dos danos que advém dessa perda, pois não existe regra própria para determinar o quanto é devido à vítima dessa espécie de dano.

Ao analisar a perda da chance causada pelo advogado, Fábio Siebeneichler de Andrade[40] propõe:

É forçoso reconhecer, também, que não se estabelecem, com precisão, modelos para avaliar qual o montante do prejuízo a ser reparado pelo advogado. A dificuldade reside, sem sombra de dúvida, em como avaliar o dano pela perda de uma chance. Realmente, não há uma regra clara e definitiva. A doutrina já aludiu que o dano deveria ser estimado com base em uma avaliação estatística da probabilidade de vencer uma causa.

À luz de Rafael Peteffi da Silva[41], essa questão é bastante tormentosa na jurisprudência pátria, o que se agrava ainda mais pelo grande número de decisões que remetem a quantificação do dano para a liquidação de sentença.

O autor segue dizendo que, mesmo nos julgamentos em que o problema é realmente enfrentado, “não há qualquer menção expressa à metodologia empregada para se chegar ao valor conferido à vítima, denotando, para o operador do direito, a impressão de uma quantificação realizada ‘por sentimento’, isto é, sem qualquer critério técnico”.

A exemplo disso, Sérgio Novais Dias[42] cita o trecho final de acórdão[43] do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul datado de 1991, no qual foi reconhecida a responsabilidade do advogado por perda de uma chance e determinado que a fixação da indenização fosse realizada em sede de liquidação de sentença, por arbitramento:

Isto posto, estou em negar provimento ao apelo para manter a sentença de procedência, esclarecendo que a fixação da indenização através de arbitramento, em liquidação de sentença, deverá atentar para o fato de que o dano corresponde apenas a perda da chance.

Ao se referir ao citado aresto, o autor afirma que “o tribunal empurrou a solução do problema para o juiz da execução, fazendo, porém, questão de ressaltar que o ‘dano corresponde apenas a perda da chance”[44].

Ao deparar-se com um caso concreto, o desembargador Ergio Roque Menine do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ressaltou a ausência de critérios objetivos a serem utilizados na quantificação do dano decorrente da perda de uma chance:

Já que não estabelece a lei critérios objetivos para a fixação do quantum do dano moral que deflui da perda de chance, há que ser dosado mediante o prudente arbítrio do julgador. No entanto, deve atentar este para a função reparadora da indenização, que, antes de tudo, demanda a aplicação do princípio da equidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a locupletar-se com enriquecimento indevido.

Essa incerteza acerca de com proceder para fixar corretamente o valor da reparação devida acaba deixando margem para críticas à utilização desse tipo de responsabilidade.

Por exemplo, um dos motivos que levam Rui Stoco[45] a não aceitar a responsabilidade por perda de uma chance é justamente a dificuldade na quantificação do dano causado à vítima. Referindo-se ao caso da perda de chance de lograr êxito em ação judicial por culpa do advogado, o grande mestre assevera ser inadmissível que o juiz natural da causa seja substituído por outrem que faça um juízo de valor a respeito da possibilidade de qual seria a sua decisão caso a ação fosse julgada.

Não obstante, Sérgio Savi[46] assevera que “a dificuldade de medir a extensão do dano jamais poderá ser utilizada como fundamento para os que eventualmente sejam contra a indenização das chances perdidas em nosso ordenamento”.

Entende-se que a razão está com o ultimo autor, uma vez que tal motivo não pode servir de objeção para a reparação de um dano injusto causado, principalmente num Estado que adota os princípios da dignidade da pessoa humana e da reparação integral dos danos.

No que tange à delimitação da extensão do dano nesses casos, Fernando de Noronha[47] diz que “o que acontece é ter a chance perdida um valor menor do que o dano dito final”. Sérgio Severo[48] entende que na estipulação do montante indenizatório “deve ser levada em conta a probabilidade de que tal se sucedesse, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vítima”. Consoante Sérgio Savi[49]:

A indenização da perda da chance jamais poderá ser igual ao benefício que a vítima obteria se não tivesse perdido a chance e tivesse conseguido o resultado útil esperado. […] a quantificação da indenização da perda da chance não poderia equivaler ao benefício que o cliente auferiria com o provimento do recurso que deveria ter sido interposto pelo advogado, a indenização da chance perdida será sempre inferior ao valor do resultado útil esperado.

Depreende-se, portanto, que nos casos de responsabilidade civil por perda de uma chance o valor da indenização será distinto do resultado final que a vítima obteria caso o processo aleatório não tivesse sido interrompido.

O prejuízo final é incerto e hipotético não sendo passível de indenização no ordenamento jurídico brasileiro. O dano da perda de uma chance, por sua vez, é um dano distinto, intermediário e autônomo, que consiste na própria perda da chance, logo, plenamente indenizável.

Dito isso, passa-se à análise de como realizar a apuração do valor devido em cada caso concreto. Conforme Sérgio Savi[50], “a mesma deverá ser feita de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada”.

Na mesma linha, Fernando de Noronha[51] propõe que o valor da reparação dependerá do grau de probabilidade que haveria de ser alcançada a vantagem esperada, ou, inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado.

Nesse sentido, propõe Raimundo Simão de Melo[52], “o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado”.

Assim, entende-se que a reparação pela perda de uma chance é integral, na medida em que o dano dela oriundo é plenamente reparado. Contudo, deve-se ter em mente que o dano da perda de chance é distinto e possui menor valor do que o dano final.

CONCLUSÃO

Dessa forma, tem-se que, como fora explicado, a partir do século XX, a responsabilidade civil passou a ser reconhecida como um dos aspectos de maior evolução e desenvolvimento no âmbito do Direito Civil, uma vez que, devido ao progresso social, tecnológico e, consequentemente, das relações humanas, novas dificuldades apresentam-se para serem resolvidas pelos juízes, principalmente no que diz respeito à reparação de danos delas advindos.

O estudo da responsabilidade civil conquistou uma relevância que, atualmente, transcende o âmbito estritamente jurídico, porquanto, apesar de ser um instituto jurídico, ela enfrenta, para fora do Direito, uma questão da maior importância, qual seja, a vida em sociedade. A responsabilidade civil não só abarca todas áreas do Direito, como também a própria realidade social.

Com o advento do cenário da Lex Aquilia romana, incorporou-se a noção de culpa como razão da reparação. Relembre-se a assertiva de Ulpiano40, segundo o qual in lege Aquilia et culpa levissima venit, isto é, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.

Manifesta-se, dessa forma, a responsabilidade civil objetiva, cujo fundamento ético é a solidariedade social.

Dito isso, analisou-se, neste artigo, o histórico da responsabilidade civil, as características referentes ao instituto e, ao centro do estudo, a teoria da perda de uma chance e suas correspondentes ramificações.

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[1] Mestranda em Direito Civil Comparado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) – Email:amabilledelucca@gmail.com

[2] Ulp. 42 ad Sab., D.9, 2, 44 pr.

[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 198 e 200.

[4] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: [http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=”2037].” Acesso em: 30 out 2018.

[5] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. t. II, 2. ed. Rio de Janeiro: Bosoi, 1966, p. 13.

[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 31.

[7] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 37.

[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 35.

[9] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 45.

[10] QUEIROGA, Antônio Elias. Op. cit., p. 29.

[11] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 525.

[12] Apud QUEIROGA, Antônio Elias. Op. cit., p. 22.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 63.

[14] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 28.

[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 532.

[16] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 65.

[17] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 41.

[18] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75.

[19] ALSINA, Bustamante apud SANTOS, Antonio Jeová dos. Dano moral indenizável, São Paulo: Juspodivm, 2016.

[20] Este foi o entendimento de YVES CHARTIER (apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obra citada, p. 42), ao conceituar esta teoria, concluiu que: “a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo”.

[21] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 5aed. Rio de Janeiro: Forense, p.41.

[22] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 4aed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 53.

[23] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 2 ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 678.

[24] SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 7.

[25] O exemplo também é citado na doutrina portuguesa de Nuno Santos Rocha em sua dissertação para obtenção de título de mestre pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto (Nuno Santos Rocha. A “perda de chance” como uma nova espécie de dano, op. Cit., p.7).

[26] Rui Cardona Ferreira. “A perda de chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense).”. p. 1303. Artigo disponível em: http://www.oa.pt/upl/%7Bc8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4%7D.pdf.

[27] CC, Art. 416: “Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”

[28] Em situações excepcionais é possível admitir, com larga segurança, que a atuação faltosa do advogado a causa direta e imediata da não obtenção de um julgamento favorável, ficando responsável pela reparação integral do prejuízo, notadamente quando se tratar de situação já abarcada por Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. Cit., p. 66), nos termos do art. 103-A da Constituição da República. Essa questão ganhará novos contornos e estudos a partir da perspectiva do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), que abarca interessantes regras acerca da necessidade dos juízos inferiores seguirem as orientações jurisprudenciais e sumulares dos tribunais superiores (NCPC, arts. 489, §1º, VI; 927 e parágrafos; 932, IV, “a” e V, “a”; 988, IV). Por não se tratar de um juízo de incerteza, essas hipóteses enquadram-se no conceito de lucros cessantes, conforme será demostrado posteriormente

[29] Sérgio, Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. Cit., p. 46

[30] CC, Art. 403. “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”

[31] Surge aqui a necessidade de quantificação do dano reparável, questão que se coloca no mais das vezes no âmbito da analise probabilística. Este aspecto, no entanto, não é objeto do presente estudo, que se limita a identificar as modalidades da perda de uma chance com a sua correspondente justificação teórica. Sobre o tema da quantificação do dano patrimonial decorrente da perda de chance: “A resposta mais frequente tem sido a de que o valor da chance perdida deve ser calculado a partir de um critério de probabilidade matemática: aplica-se sobre o resultado do aproveitamento da chance (digamos, o premio de um milhão) um percentual que corresponde à probabilidade que a vítima teria de sucesso caso a chance não tivesse sido frustrada. Assim, se o jogador tem uma chance em quatro de ganhar o prêmio, sua probabilidade de sucesso é de 25%, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 788.459/BA”. (Anderson Shreiber. “A perda da chance na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, op. Cit. P. 201)

[32] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 2 ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 681

[33] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 83

[34] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 84

[35] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 156

[36] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 2. ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 689

[37] “ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DOAÇÃO DE SANGUE. DEVER DE COMUNICAR AO DOADOR SOBRE O RESULTADO DO EXAME. PERDA DE CHANCE DE TRATAMENTO PRECOCE. VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1. A presente ação versa sobre a suposta omissão do Hospital de Clínicas de Porto Alegre decorrente da não informação de que o autor apresentava o vírus da hepatite C. Primeiramente, cumpre destacar que a Portaria nº 1.376, do Ministério da Saúde, alterou a Portaria nº 721, de 9/8/1989, esta que na época do fato danoso vigorava, assim refere: ‘3.3. Notificação do doador: no caso de rejeição do candidato, a causa motivante deve ser registrada na ficha de doação, a qual deverá permanecer arquivada por um período mínimo de cinco anos. Cabe ao médico responsável pelo órgão executor da atividade homoterápica, notificar o doador acerca de qualquer anomalia importante observada durante a avaliação clínica ou quando dos resultados dos testes laboratoriais, garantindo-lhe o total sigilo desses resultados’. Ademais, o réu tinha o dever de informar ao apelante que no seu exame de sangue havia constatado o vírus da hepatite C, o que possibilitaria o começo do tratamento necessário para amenizar a doença e evitar eventuais complicações. Assim, se vislumbra a perda de uma chance, a qual fica demonstrada pela frustração que o autor passou por não saber com antecedência o seu estado de saúde. […] 2. Provimento da apelação”. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível n. 1999.71.00.029982-0, 2009).

[38] “RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. MÉDICO. RECÉM-NASCIDO. SOPRO CARDÍACO. FALHA NO DEVER DE INFORMAR AOS EFETIVOS RESPONSÁVEI PELO BEBÊ SOBRE A NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO, E CUIDADOS QUANTO A EVENTUAL SINTOMATOLOGIA. MORTE QUE SOBREVÉM, POUCOS DIAS APÓS A ALTA, POR PROBLEMAS CARDÍACOS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS TIPIFICADOS.

No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva, qual seja, na ausência de informação aos efetivos responsáveis pelo bebê, do possível sopro cardíaco constatado e dos cuidados a serem observados quanto à sintomatologia evolutiva e investigação. Frisa-se, outrossim, a inexistência de certeza quanto à cura, mas a chance que adviesse, se mais precocemente fosse o menor encaminhado a avaliação cardiológica, que, quiçá, ainda que com procedimentos mais invasivos, teriam evitado o seu óbito. Típico caso, pois, de responsabilidade por perda de uma chance, havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que não se indeniza a morte, mas sim a perda da oportunidade de cura. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura, que, no caso, não se mostrava aleatória, porem também não era certa. Denunciação da lide acolhida. Apelação provida”. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível n. 70031146138, 2009)

[39] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 156

[40] ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista da Ajuris, n. 59, p. 90, 1993, p. 102

[41] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 205

[42] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado – Perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 55

[43] “RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO A SEU CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR A MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE” (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível n.

591064837, 1991).

[44] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado – Perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 56

[45] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais

[46] ^[46] SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 64.

[47] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 2. ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 680

[48] SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 14

[49] SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 643

[50] SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 63

[51] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 2. ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 672

[52] MELO Raimundo Simão de. Indenização pela perda de uma chance. Boletim Jurídico, Uberaba – MG, a. 5, n. 224, 22/4/07. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785.

[53] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 198 e 200.

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