PUBLICIDADE ENGANOSA NA INTERNET: UMA ANÁLISE SOBRE O CLICKBAIT E OUTRAS VERTENTES
1 de junho de 2021MISLEADING ADVERTISING ON THE INTERNET: AN ANALYSIS ABOUT CLICKBAIT AND OTHERS MISCELLANEOUS ADVERTISEMENTS
| Cognitio Juris Ano XI – Número 35 – Junho de 2021 ISSN 2236-3009 |
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo expor aspectos do desenvolvimento da publicidade enganosa, distinguindo-a da propaganda, cabendo também analisar os efeitos desse meio impróprio de divulgação na perspectiva do polo passivo da relação de consumo. O efeito persuasivo que a publicidade gera ao público alvo é significativo, pois pode atingir até o subconsciente. Se tratando do âmbito virtual, coube adentrar em apontamentos sobre o clickbait, vindo, complementarmente, demonstrar como são responsabilizados civil, penal e administrativamente os envolvidos no processo de ludibriação dos consumidores. A pesquisa é exploratória, utiliza-se a abordagem qualitativa, com procedimento em forma de pesquisa bibliográfica. As principais referências se baseiam na legislação, que assegura os direitos do consumidor e gera também penalidades ao fornecedor/anunciante. Reitera-se isso pelas sanções previstas no CDC, e no Código Penal Brasileiro. A problemática vai apontar o questionamento da repetitividade dessa conduta lesiva por parte do fornecedor, mesmo sabendo que as garantias legais são específicas e claras. Resta então, examinar o porquê de algumas empresas optarem por ir na contramão da lei, prejudicando consumidores e sua boa-fé.
Palavras-chave: Publicidade. Enganosa. Propaganda. Consumidores.
RESUMO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA
The present work aims to expose an aspect of the development of misleading advertising, distinguishing it from advertising, and also analyzing the effects of this improper means of dissemination from the perspective of the passive pole of the consumer relationship. The persuasive effect that advertising generates to the target audience is significant, as it can reach even the subconscious. When it comes to the virtual scope, it was possible to enter into notes about clickbait, and it was also demonstrated that those responsible for the process of deceiving consumers are civilly, criminally and administratively responsible. The research is exploratory, using a qualitative approach, with a procedure in the form of bibliographic research. The main references are based on legislation, which differentiates consumer rights and also generates penalties for the supplier / advertiser. This is reiterated by the rules provided for in the CDC, and in the Brazilian Penal Code. The problem will point to the questioning of the repetitiveness of this harmful conduct by the supplier, even knowing that the legal guarantees are specific and clear. It remains then to examine why some companies described as going against the law, harming consumers and their good faith.
Keywords: Publicity. Advertising. Deceptive. Consumer.
1 INTRODUÇÃO
A sociedade capitalista é conduzida pelas relações de consumo, a relação jurídica de compra e venda tornou-se parte do cotidiano de todos os indivíduos ao longo do tempo, até a questão tangente a classe social dos compradores tornou-se moderadamente irrelevante, afinal, consumir é a necessidade que movimenta o mercado. Em razão disso, o Código de Defesa do Consumidor, tomando como base os direitos expressos na Constituição Federal, busca sempre proteger os compradores, partes estas consideradas, a princípio, indefesas no negócio jurídico.
Com o processo de globalização veio também a evolução dos meios de comunicação, consequentemente, o advento da internet trouxe vantagens para ambos os lados da relação de consumo: para o comprador fez-se a possibilidade de receber as compras no conforto do lar, sem precisar se deslocar até os estabelecimentos de venda, e para o lojista existe a facilidade de criar uma loja sem precisar do espaço físico, proporcionando menos custos no processo de produção. Para tanto, dada a abrangência do novo ambiente, os fornecedores/anunciantes também precisaram exaltar seu produto frente a concorrência virtual, daí surge a investidura no marketing publicitário na internet, meio de incidência do clickbait.
Fato é, que o Código de Defesa do Consumidor é diariamente desrespeitado; neste sentido, o presente artigo tem como escopo expor noções sobre o desenvolvimento da publicidade — e porque não, da propaganda — ao longo do tempo, esboçando também o surgimento do Código de defesa do Consumidor, e os direitos conferidos por este a todos os consumidores, como forma de inibir danos aos quais poderiam vir a ter, sobretudo no ambiente virtual, já que especialmente em 2020 e 2021, principalmente em razão da pandemia do Coronavírus, a internet tem sido o principal meio de adquirir produtos e contratar serviços.
Nos objetivos específicos busca-se conceituar as figuras participantes da relação consumerista, expor a tríade de correntes doutrinárias sobre quem se enquadra de fato na figura do consumidor, discorrer sobre os princípios reguladores da publicidade; significar o clickbait; analisar a definição de erro crasso, e indagar se ele pode servir como brecha para fornecedores/anunciantes se esquivarem da punição legal por publicidade fraudulenta; demonstrar como é feita a responsabilização do polo ativo da relação consumerista e, por fim, explorar se as penas propostas na legislação são suficientemente duras para evitar tramas no citado âmbito.
Anos atrás a publicidade era adotada meramente como forma de divulgação de produtos e serviços, ou seja, seu caráter era exclusivamente informativo; com o passar do tempo houve uma evolução, de modo que agora sua principal finalidade é tocar o subconsciente do consumidor, despertando nele o desejo da compra, nota-se aí a dimensão da responsabilidade incubida ao fornecedor/anunciante. Diante de todo o exposto paira a seguinte indagação: por que, mesmo correndo risco de ferir sua reputação, e ainda tratando-se de uma conduta vetada por lei, as empresas insistem em disseminar publicidade enganosa? As vantagens econômicas superam as desvantagens legais?
Para compor a vertente metodológica foi escolhida a pesquisa exploratória, outrossim, utilizou-se aqui a abordagem qualitativa, com emprego de pesquisa bibliográfica, tomando como fonte principal a leitura e transcrição de legislação específica e decisões judiciais, bem como o acesso a sites jurídicos e artigos científicos de outros discentes sobre área escolhida, somados, ainda, a conceitos e opiniões doutrinárias.
Didaticamente, esse trabalho se perfaz em sete seções. Em um primeiro momento tornou-se válido remeter brevemente ao caráter histórico da publicidade, visando compreender seu marco inicial e a trajetória de seu desenvolvimento. Coube então, na segunda seção, trazer a tona a distinção entre publicidade e propaganda, nomenclaturas muito confundidas entre si, inclusive na própria Constituição Federal de 1988. Em terceiro, serão abordados os efeitos persuasivos da publicidade tanto em sua forma explícita, como subliminar, que ferem a autonomia de escolha do consumidor. Na quarta seção são conceituados os integrantes da relação de consumo, e também as teorias existentes sobre essas denominações, trazendo aquela consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça. Em quinto lugar são descritos e explicados todos os princípios que regram a fase pré contratual, ou seja, que regulamentam o processo de criação da publicidade. Em sexto, coube discorrer sobre o significado e utilização do clickbait como ferramenta de atração do público em meio virtual, conduta prejudicial tomada pelos anunciantes. Por fim, serão apresentados os tipos de responsabilidade legal atribuídas a quem traz danos ao consumidor.
2 BREVES ASPECTOS SOBRE A HISTÓRIA DA PUBLICIDADE
Em um primeiro momento toda forma de publicidade era verbal, por isso apenas um pequeno grupo de indivíduos ficava, de fato, sabendo as novidades do comércio local. Acredita-se que os primeiros atos publicitários materiais, por assim dizer, surgiram concomitantemente ao nascimento da escrita, pois há indícios que os egípcios já divulgavam seus produtos por meio dos papiros, como reforça Malanga (1987), que acredita que o primeiro anúncio da história seja um fragmento de papiro originado dessa civilização, datado em 1000 anos antes de Cristo. Conforme o tempo foi passando houve progresso nesse âmbito: foi criada a prensa mecânica, e então os anúncios tomaram a forma impressa (DA BABILÔNIA, 2019).
De acordo com os autores Severino, Gomes e Vicentini (2011), no Brasil, o primeiro anúncio físico do qual se há notícia surgiu no ano de 1808, veiculado no jornal Gazeta do Rio de Janeiro; fez-se ali o marco inicial da publicidade nacional. No entanto, havia um problema com esse tipo de mídia: levando-se em consideração que apenas parte minoritária da população tinha acesso à alfabetização, somente a elite da época se beneficiava do novo meio de divulgação. Felizmente, teve origem em 1920 outro importante meio de divulgação de notícias: o rádio, que viria a tornar-se o principal concorrente dos jornais (A HISTÓRIA, [2010?]), elevando a publicidade para outro patamar, mas por que apenas de notícias? Bem, a título de curiosidade, Júnior (2000), explica que no ano inicial de funcionamento a publicidade radiofônica de caráter comercial foi vedada, passando a existir livremente somente após esse prazo. Acrescentando, ela foi inicialmente regulamentada pelo Decreto Lei nº 21.111/1932, como se extrai do artigo 73 da mesma:
Art. 73. Durante a execução dos programas é permitida a propaganda comercial, por meio de dissertações proferidas de maneira concisa, clara e conveniente à apreciação dos ouvintes, observadas as seguintes condições:
a) o tempo destinado ao conjunto dessas dissertações não poderá ser superior a dez por cento (10%) do tempo total de irradiação de cada programa;
b) cada dissertação durará, no máximo, trinta (30) segundos;
c) as dissertações deverão ser intercaladas nos programas, de sorte a não se sucederem imediatamente;
d) não será permitida, na execução dessas dissertações, a reiteração de palavras ou conceitos (BRASIL, 1932).
Mais adiante, em 1950, surge a televisão, fato este ensejador de uma crise no mercado radiofônico, já que as verbas publicitárias que lhe eram destinadas entraram em queda, conforme explicação dada por Júnior (2000). Logo o mercado publicitário brasileiro moldou-se ao novo meio de comunicação revolucionário — que é, até os dias de hoje, o mais popular entre os povos — mas para atender a demanda que lhes era incumbida perceberam que seria necessário formar profissionais na área, criaram então, em 1951, a primeira Escola Superior de Propaganda (GARCIA, 2013).
Resta demonstrado que em diversos momentos da história a indústria criativa precisou reinventar-se. É possível notar, ainda, que mesmo naquela época a concorrência comercial sendo menor, e os meios de divulgação serem novidade a seu tempo, os comerciantes já os davam a devida credibilidade, eles entendiam que fazendo uso dos anúncios publicitários é que seria possível atrair o cliente para seu estabelecimento, ou até mesmo convencê-lo que seu produto ou serviço era indiscutivelmente de nível superior ao da concorrência. Perfaz-se aqui quão importante é o papel da publicidade, desde os princípios da civilização, por este motivo é que logo trataram de amoldá-la legalmente.
2.1 PUBLICIDADE SOB A ÓTICA LEGAL
Por muito tempo não houve uma legislação voltada especificamente para as relações comerciárias em si, de tal modo que ao haver algum óbice entre as partes, as normas gerais do Código Civil é que eram utilizadas na solução do conflito. Cabe salientar, que em um primeiro momento não havia, juridicamente, o intuito de trazer equidade para a relação fornecedor — consumidor. Na verdade, a figura do consumidor não tinha tanta importância quanto a do anunciante. O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR surgiu em 1980, tomando como base fundamentos éticos, o principal objetivo dessa associação civil era garantir a concorrência saudável e leal no mercado (KAMINSKI, 2004).
Embora traga punições de caráter mais leve, sem presença do poder de polícia, o CONAR é visto, na concepção de Araújo (2020), como um dos principais órgãos regulamentadores da publicidade, adjunto com o Conselho Executivo de Normas Padrão – CENAP. Naquela época havia forte receio do governo federal criar uma lei com censura a publicidade, então, buscando proteger-se, o CONAR elaborou o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, documento pelo qual buscavam “[…] zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário, inclusive os do consumidor.” (CONAR, História, p. 1).
Há uma relação muito próxima entre o Código de Defesa do Consumidor e a CF, resta provado isso ao consultar o Título II da Constituição, tratante dos Direitos e Garantias Fundamentais, que incube ao poder estatal o dever defender o consumidor. Marques (2013, p. 33-35) enfatiza que: “a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos direitos dos consumidores no Brasil […], garantia institucional da existência e efetividade do direito do consumidor no Brasil”.
Contudo, a amplitude de divulgação que a evolução midiática trouxe ao mercado gerou um aumento considerável nas relações de consumo, eram mais casos necessitando de solução, de forma que a legislação civilista e constitucional já não era capaz de suprir a demanda, pois o consumidor não era suficientemente protegido, residiu ali a motivação para criarem um código exclusivo, que regulasse a conexão entre consumidor e fornecedor; torna-se vigente, então, em 11 de março de 1991, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que busca sempre proteger os compradores, partes consideradas as indefesas no negócio jurídico. Sobre a criação desse diploma legal, o Instituto Brasileiro de Defesa ao Consumidor desenvolve:
A necessidade de criar uma lei específica ficou ainda mais evidente ao se verificar que as mudanças econômicas ocorridas ao longo do tempo tornavam as relações de consumo mais complexas, colocando o consumidor em posição extremamente vulnerável. Nesse sentido, o CDC nasceu como uma resposta legal protetiva, objetivando ainda estabelecer a transparência e a harmonia entre consumidores e fornecedores. Mais do que uma legislação fiscalizadora e punitiva, o Código criou uma cultura de respeito aos direitos de quem consome produtos e serviços (IDEC, 2012)
3 PUBLICIDADE X PROPAGANDA
Nos países de língua inglesa não há que se falar em equívocos quanto aos conceitos de publicidade e propaganda, porém, no Brasil, a utilização dos termos de forma indistinta se perfaz desde a época da revolução industrial, pairando até os dias atuais, de modo que se torna importantíssimo, antes de adentrar no tema, fazer a cabível distinção; já que, em alguns artigos, até mesmo o legislador constituinte interpreta ambos como sinônimos (artigos 220, § 4º, e art. 37, § 1º, da Constituição, por exemplo). Acerca dessa confusão conceitual, Pompeu e Droguett (2012) explicam:
[…] Pode-se dizer que uma das causas dessa indefinição quanto aos termos e a suas precisões de significado seja a tradução que se fez de termos de outros idiomas para o português. Basta que se considerem palavras como “propagare” – do latim – e “publicity” e “advertising” do inglês – para se compreender a situação. […] No Brasil uma primeira corrente de autores defende o uso da palavra “propaganda” […] quando se for fazer referência à divulgação de ideias, de partidos políticos, de doutrinas religiosas, de causas sociais etc. Restaria o termo “publicidade”, portanto, para se referir à divulgação de produtos – bens ou serviços -, marcas ou empresas. […]. Outros autores, entretanto, defendem algo bastante diferente. Pelo ponto de vista deles, a “propaganda” seria comercial, paga e persuasiva, com anúncios veiculados nas mídias etc. Em contrapartida, a palavra “publicidade” se aproximaria mais do seu uso na língua inglesa, referindo-se à divulgação de produtos e afins por meio de matérias jornalísticas, sem que o fabricante pague por isso (POMPEU; DROGUETT, 2012, p. 93-94).
Para a parte majoritária da doutrina, há caráter distinto entre os dois termos, de acordo com a finalidade pretendida por seu percursor: a propaganda possui caráter mais amplo, e visa influenciar do público em massa para algum fim, não sendo este, o mercantil. Em contrapartida, a característica inerente a publicidade é justamente atrair, convencer e induzir seu público, com a finalidade de obter lucro.
Existe, no entanto, uma hipótese em que ambos são usados juntos, de forma a complementar-se; essa combinação é denominada marketing social, e se encaixa como exemplo, uma rede de farmácias promovente de uma campanha cujo propósito é que as pessoas visitem suas unidades representantes, levando doações de alimentos às populações de rua. Percebe-se na referida campanha, que há emprego da publicidade, já que o nome da rede de farmácias será veiculado, atraindo as pessoas para suas unidades físicas, e também da propaganda, já que figura o caráter de ajuda ao próximo, viés ideológico de igualdade (LAUTENSCHLEGER, 2011).
Ressalta-se, no entanto, que por não haver consenso em uma só corrente, até mesmo no presente trabalho serão usados autores que consideram o mesmo significado para os dois termos, como será visto ao longo do texto.
4 PUBLICIDADE COMO ELEMENTO DE PERSUASÃO
É praticamente impossível encontrar alguém que já não tenha comprado algum produto sem que precisasse, de fato, dele. Isso demonstra o poder de convencimento e a influência que as mídias publicitárias exercem sob as pessoas: atingem tanto a parte consciente, como o subconsciente dos indivíduos, tirando certa quota da autonomia de escolha, para identificá-la, e sobretudo, se esquivar da publicidade subliminar, é preciso portar um olhar crítico, além de ter muito autocontrole. Acerca desse efeito, Passos expõe com maestria:
A publicidade atua sobre o inconsciente humano de forma que nele desperta os anseios mal desenvolvidos e mal superados dentro de uma daquelas fases, ou mesmo de todas. […] a publicidade deixa impressões e imagens não necessariamente conscientes, que se manifestam oportunamente, no momento da compra do produto. Age no inconsciente despertando desejos e reações que até então estavam latentes, “hibernavam” (PASSOS, 2013, p. 326; Ibid. p. 331).
No entendimento de KAMLOT, GOUVEIA e GOUVÊA (2015), a comunicação entre empresas e consumidores decorre do processo de criação de propagandas para persuadir os atuais e futuros clientes. A internet, como meio de comunicação mais atual da sociedade, potencializou cada vez mais a divulgação de produtos e serviços para os públicos mais diversos. Assim, a internet mudou a forma como as empresas se relacionam com seus clientes, e com futuros consumidores de seus produtos.
Ainda sobre o meio virtual como ambiente para vendas, têm-se que, no Brasil, há uma crescente evolução do faturamento do e-commerce (comércio virtual realizado por intermédio da Internet), sendo um atrativo para as empresas que usam o ambiente virtual a fim de aumentar sua relevância no mercado. Um exemplo disso são os sites de redes de varejo, pontos fundamentais de contato com o público, influenciando até na frequência com que as pessoas deixaram de frequentar o ponto de venda físico para fazer compras via Internet (KAMLOT; GOUVEIA; GOUVÊA, 2015).
Para convencer o consumidor a adquirir os produtos são utilizados diversos recursos persuasivos: cores, luzes, sons, entre outros. Como exemplo, temos a marca Adidas, que apresenta em seus comerciais uma credibilidade baseada em propagandas feitas por jogadores renomados, músicos, e outros artistas respeitados pelo público, almejando que o cliente se veja na imagem, com o sentimento de como é ser aquele jogador, simplesmente por estar usando a mesma marca que seu ídolo (PIRES; MARCUCI; MOURA; 2018). Na realidade, o maior problema desse poder publicitário todo, é a capacidade de influenciar negativamente o consumidor.
5 SUJEITOS DA RELAÇÃO CONSUMERISTA: CONCEITO E TEORIAS
Para adentrar na relação de consumo é necessário, em primeiro momento, destacar as figuras presentes em cada polo. Em consonância com os artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor, a relação consumerista é composta por consumidor e fornecedor. A disposição legal conceitua o primeiro como sendo qualquer pessoa que adquire ou utiliza um produto/serviço, atuando como destinatário final, isto é, não importa a classificação do sujeito recebedor, se é pessoa física ou jurídica, mas definitivamente ele tem que ser o destinatário fático (BRASIL, 1990). Mas o que seria destinatário fático, afinal? sobre isso, faz-se válido dissertar aqui sobre as três correntes existentes. De acordo com a corrente finalista, quando o bem comprado acaba sua vida útil nas mãos do sujeito que o adquiriu já para si mesmo, este será o destinatário final (BOECHAT, c2021).
Aqueles que compram para revenda não se encaixam, então, na definição de consumidor, pois, como passam o produto para outros, estes sim é que serão os adquirentes finais. Uma segunda teoria também foi criada: para os discípulos da Teoria Maximalista, cujo foco é objetivo, essa questão de utilização da mercadoria/serviço para desdobramentos econômicos não desclassifica o recebedor intermediário como destinatário final, ficam englobados aqui, as pessoas jurídicas (MALAVAZI, 2017).
Em linhas gerais, o STJ tem adotado a Teoria Finalista Mitigada, também chamada de Teoria Finalista aprofundada, pela qual o critério relevante seria a questão da existência de vulnerabilidade na relação de consumo, ou seja, são consumidores tanto quem adquire o bem ou serviço para uso pessoal, quanto os pequenos empreendimentos e profissionais autônomos que dão ao bem adquirido a finalidade de implementar a unidade produtiva, desde que seja demonstrada situação de hipossuficiência (BOECHAT, c2021). O Recurso Especial nº 1730849 do STJ confirma esse entendimento:
‘‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE, SÚMULA 7/STJ. 1. O STJ entende que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor, conforme entendeu a Corte de origem, no caso dos autos. […]’’ (BRASIL, 2018, p. 1)
No tocante ao outro lado da relação de consumo há o fornecedor, parte por óbvio, vista como a mais forte do negócio. Pela literalidade legal, tanto quem fornece produtos, quanto quem presta serviços, qualifica-se como fornecedor, não sendo relevantes, nesse caso, as questões acerca da nacionalidade, pois o mais importante é a atividade ou fornecimento do produto ser prestada com o requisito da habitualidade no caso das pessoas jurídicas, e pessoas físicas, respectivamente. O art. 3º da Lei 8.078/1990, reafirma:
Art. 3. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
Esse conceito é enfatizado também pelo artigo 966 do Código Civil de 2002, quando conceitua a figura do empresário como sendo todo aquele que ‘‘exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (BRASIL, 2002). A título exemplificativo, se um indivíduo resolve desfazer-se de algum pertence eletrônico para comprar outro, o CDC não o verá sob a ótica de fornecedor, mas, se esse mesmo sujeito possui vários exemplares daquele produto e os vende frequentemente para o público, se concretizará a relação consumerista, e para a lei ele será sim considerado fornecedor.
6 PRINCÍPIOS QUE REGEM A PUBLICIDADE DE ACORDO COM O CDC
Como já mencionado, houve certo período e que a Constituição Federal é que regulava as relações de consumo, sendo assim, é de se esperar que mesmo com a criação de um código exclusivo para essa função, alguns resquícios legais da CF persistam na atualidade. Dando importância de sua existência, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalva: ‘‘Princípio […] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas […]’’ (MELLO, 2010, p. 54). Dito isto, torna-se sabido a origem dos princípios reguladores das relações consumeristas herdados pelo CDC em alguns de seus artigos e aplicados até o presente momento, tal como sua relevância jurídica.
6.1 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE
Defende que o consumidor deve identificar a publicidade no momento quando ocorre, ou seja, de forma fácil e rápida. Seu objetivo é não deixar que o consumidor seja induzido, pois muitas vezes o uso da publicidade acontece de forma traiçoeira: ela é subliminar, dissimulada, e até mesmo clandestina.
Na primeira o polo passivo nem se dá conta que algo que está assistindo, por exemplo, tem intuito comercial, pois só seu subconsciente é atingido; o segundo tipo se disfarça entre o aspecto objetivo emanado das reportagens, dando a entender que aquilo é somente uma informação a ser passada; no terceiro caso emprega-se o merchandising, a publicidade até é notada, mas de modo muito sútil (KRETZMANN, 2018), é a dona de casa da novela que usa tal marca de sabão no dia a dia, é o mocinho do filme que bebe o refrigerante X nas cenas de jantar em família. Como os três casos ferem diretamente a liberdade de escolha inerente ao consumidor, são vedados pelo ordenamento. Tal princípio se extrai do caput do artigo 36 da lei 8078/90, que razõa: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (BRASIL, 1990). Então, qualquer publicidade fora desse contexto estará ferindo o referido princípio, e causando danos ao consumidor. Para mais, quando um fornecedor resolve publicizar seus produtos, sabe que diferentes classes de indivíduos serão alcançadas, e nem todos possuem o mesmo grau de entendimento, por isso, quanto mais transparente estiver a publicidade e seu objeto fim, melhor para ambos os polos.
6.2 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE
Normalmente o consumidor cria expectativa quando decide adquirir algo, então se tudo não ocorrer conforme o anunciado, há o sentimento de frustração de sua parte, desta forma tal princípio é garantidor do cumprimento da oferta publicitária. Segundo ele, o fornecedor deve prestar seu serviço ou vender seu produto nas mesmas condições que expôs na relação pré-contratual de compra e venda, ou seja, fica obrigado por esta, e caso queira descumprir, via de regra o consumidor tem pleno direito para tomar alguma das medidas garantidas pelo CDC:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (BRASIL, 1990).
Digo via de regra, pois, para trazer equidade a essa relação o legislador trouxe também uma exceção, baseada principalmente no conceito de boa-fé, sentimento que se espera de ambas as partes do negócio. Como reforça Miragem (2016), seja em âmbito civil ou consumerista, suprimir do fornecedor a oportunidade de revogar ou retificar sua oferta o traria grandes prejuízos, pois a outra parte poderia, munida de má-fé, se aproveitar do contexto erroneamente divulgado.
O fornecedor é humano, e como todos, propício a errar, sendo assim, no caso de anúncios aonde nota-se claramente que houve erro por parte do anunciante (considera-se aqui o conhecimento aplicável ao homem médio) normalmente este tem o direito de não concretizar a venda, já que isso seria fato gerador de enriquecimento ilícito para o comprador, conduta também repudiada pelo ordenamento. Em suma, cabe ao juiz analisar cada caso concreto, e decidir de acordo com o contexto e provas apresentados.
6.3 PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE
Usando o ditado popular, esse princípio garante que ninguém compre gato por lebre, pois, aquele que publicita algo precisa passar íntegra verdade das características de seu produto ou serviço, caso contrário, arcará com as devidas punições legais. Para mais, o princípio da veracidade evita que o consumidor seja ludibriado, que seu poder de escolha seja alterado em razão da veiculação de publicidade enganosa ou abusiva, que compre algo pensando ser uma coisa, e na realidade seja outra. No entendimento de Rizzatto Nunes (2017):
No que diz respeito, pois, às relações jurídicas de consumo, a informação e a apresentação dos produtos e serviços, assim como os anúncios publicitários, não podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio: o consumidor. (NUNES, 2017, p. 760).
O complemento é feito por EFING, BERGSTEIN e GIBRAN (2012, p. 8-9) quando afirmam que ‘‘a prática da publicidade ilícita extrapola os limites da legislação consumerista para infringir também o princípio da dignidade humana, na medida em que atinge bens constitucionalmente tutelados’’. Comprar qualquer item ou contratar qualquer serviço que venha a ser diferente daquilo esperado é decepcionante para o consumidor, disso todos sabem, mas em um segundo momento, o amargor também chega para a empresa, já que o marketing enganoso gera impacto negativo nas vendas.
6.4 PRINCÍPIO DA NÃO ABUSIVIDADE DA PUBLICIDADE
Leva em consideração o caráter influenciador da publicidade, é extraído do parágrafo segundo do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, e é muito abrangente. Conforme comenta Oliveira (2014), esse princípio concretiza a vedação de publicidades com caráter violento ou amedrontador, publicidades que firam o meio ambiente, e também aquelas que incentivam quem as recebe a cometer atos que exponham sua saúde ou segurança em risco. Há que se notar o caráter exemplificativo do artigo em questão, vez que, deixa em aberto a possibilidade de haverem outras situações que se enquadrem nele, a depender do caso concreto, conforme transcrito:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
[…]
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (BRASIL, 1990).
Pela análise do instituto legal, percebe-se que o legislador se preocupou também com a publicidade no âmbito infantil, que de fato necessita ser amparada pelo ordenamento. Esse público ainda não tem desenvolvida a capacidade intelectual para discernir o que é abusivo ou não, então são facilmente ludibriados, o que demonstra até certo grau de covardia por parte do fornecedor/anunciante que o faz, pois, a conduta de boa-fé do mesmo é esquecida, ao que parece.
6.5 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE
Também tem ligação direta com a boa-fé esperada do fornecedor/anunciante, este não pode esconder as características da oferta que vincula; na verdade, deve fazer o máximo possível para o consumidor ter noção do que está adquirindo, e não crie uma expectativa ilusória sobre. O artigo 31 da lei nº 8.078/90 assegura, inclusive, que a primeira língua oficial do Brasil — o português — deverá ser utilizada nas ofertas em âmbito nacional, além dessa, ele exige que sejam disseminadas: ‘‘suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros’’ (BRASIL, 1990). Enquadra-se, ademais, a transparência no contrato de adesão entre os polos da relação consumerista, isto significa que qualquer cláusula contratual fora do conhecimento do cliente torna abusivo o negócio. Tudo isso demonstra como o ordenamento deseja que haja o máximo de entendimento entre o público abarcado.
6.6 PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No mundo dos negócios é comum a ideia de que o cliente sempre tem razão, e de certa forma esse entendimento também é levado a legislação, vez que quando o consumidor procura tutela da justiça, a priori faz-se como verdadeiro tudo aquilo que expor ao juiz. Ressalte-se aqui que a discricionariedade do mesmo não é aplicável, dessa forma, o referido princípio parte do pressuposto de vulnerabilidade do polo passivo do negócio, isto é, oriunda do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor a ideia de que cabe ao próprio fornecedor/anunciante mostrar que a razão do cliente decai, e que a publicidade utilizada em seus anúncios foi veiculada dentro da regulação do Código, não havendo que se falar em punição (BRASIL, 1990).
Embora a utilização da inversão do ônus da prova seja vista pelo Código de Processo Civil como responsabilidade da parte autora, no direito consumerista brasileiro a jurisprudência não tem sido contra a exceção de sua postulação inversa.
6.7 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO
Nem sempre o praticante da publicidade age respeitando as disposições legais, motivo pelo qual necessita de penalização, que ocorre por múltiplas esferas da justiça, mas o ordenamento foi além quando deu origem a esse princípio. Ele tem caráter sanitizante, ou seja, dependendo do caso o magistrado pode obrigar o fornecedor a corrigir –– ou, ao menos, tentar corrigir –– o impacto negativo que a publicidade por ele patrocinada resultou no público, e isso acontece pelo que se denomina contrapropaganda –– embora o correto fosse contrapublicidade, –– pela distinção já exposta nesse trabalho.
Conforme reforçado por Nunes (2017, p. 739): ‘‘a contrapropaganda deve ter um conteúdo (mensagem) que possa anular ou ao menos desmentir o conteúdo (mensagem) enganoso anteriormente produzido’’. Em tese, espera-se que ela chegue até todos os consumidores primariamente enganados, por isso o CDC dispõe no primeiro parágrafo do artigo 60 que ‘‘a contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva’’ (BRASIL, 1990).
Dessa forma, ainda levando em consideração o caráter coercitivo necessário para obrigar o fornecedor a fazer uso da contrapropaganda, o juiz deve fixar multa na punição, pois há quem diga que o bolso é a parte mais sensível do corpo humano.
7 O CLICKBAIT NA PUBLICIDADE
O e-commerce tem ganhado bastante força nos últimos anos, e por esse novo ambiente ser mais amplo, a concorrência também aumentou exponencialmente, e isso gerou nos fornecedores o dever de atrair a atenção do público alvo, destacando o seu produto em meio a milhares de outros anúncios semelhantes, inclusive alguns até com valor de venda menor; tal objetivo geralmente é alcançado ao fazer uso do marketing publicitário, ferramenta importante para quem trabalha na área.
Talvez esse desespero em vender seja responsável por provocar no anunciante condutas impensadas, chegando a incidir no clickbait, popularmente conhecido como caça-cliques. Como o meio virtual está cada vez mais popular, centenas de pessoas acabam clicando no título chamativo, e isso gera receita para a plataforma que o vincula, o que pode ser visto como vantajoso por alguns anunciantes. Para mais, não é raro o uso dessa ferramenta com má-fé por parte das empresas, que atraem consumidores para seus sites com ofertas bem abaixo do valor oferecido no mercado, e após várias pessoas acessarem e efetuarem suas compras, lhes chega um comunicado da empresa alegando que houve um problema de precificação e consequentemente a quantia paga será objeto de devolução: essa é uma ramificação da publicidade enganosa.
Normalmente o fornecedor não deve descumprir a oferta, vez que está vinculado a sua execução. A questão é que também existe para este a possibilidade jurídica de alegar erro crasso, ou seja, demonstrar que claramente houve falha na precificação anunciada, o que poderia ser facilmente notado pelo recebedor da informação, que, ao insistir no cumprimento da oferta, estaria usando de má-fé para se beneficiar e conseguir o produto. Nessa hipótese, o ordenamento consumerista permite que o fornecedor se isente do cumprimento.
Não há, entretanto, esclarecimento legal acerca do limite quantitativo de reincidência para a alegação de erro crasso, o que tende a gerar um ciclo vicioso por parte de algumas empresas, criando um cenário propício à violação da livre concorrência, pois, como é sabido, toda e qualquer prática comercial abusiva impede que haja a concorrência saudável entre os membros que competem na mesma área de mercado. Além disso, o consumidor é prejudicado diretamente nesses casos: a expectativa de recebimento da compra se transforma rapidamente na decepção de receber o reembolso.
Em 2020, o surgimento do cenário de pandemia ocasionado pelo novo Coronavírus atuou como um impulsionador para as vendas no comércio eletrônico pois, com as lojas fechadas o varejo digital tornou-se a opção mais viável e segura para todos, até mesmo aqueles que não estavam habituados a fazer compras no mundo virtual, migraram para ele. Comprova-se isso, por exemplo, observando a pesquisa realizada pelo Movimento Compre&Confie em parceria com a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, que demonstra, no tangente aos meses entre janeiro a agosto do referido ano, que o e-commerce brasileiro teve um aumento de faturamento equivalente a 56,8% (cinquenta e seis vírgula oito porcento), quando comparado ao mesmo período de 2019 (FATURAMENTO, 2020).
Essa progressão também foi registrada pela plataforma Ebit/Nielsen em parceria com o Bexs Banco que, contabilizando apenas os primeiros seis meses de 2020, informa que aproximadamente 7 milhões de consumidores estiveram valendo-se do e-commerce pela primeira vez (EBIT, 2021), ou seja: as medidas obrigatórias de isolamento social impostas pelo governo em razão do Covid 19, cumuladas com o medo do contágio por parte dos indivíduos, tem os direcionado diretamente para as plataformas virtuais de compra e venda; boa parte vivencia, então, uma experiência totalmente nova, o que as deixa, obviamente, mais vulneráveis nesse meio, tornando-se facilmente vítimas da publicidade enganosa.
8 CONSEQUÊNCIAS PARA OS ENVOLVIDOS
O desenrolar protecional do Estado traz complicações legais para todos os participantes no processo de publicitação, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária demonstra essa realidade por meio do artigo 3°, o qual dispõe: “[todo] anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor” (BRASIL, 1980, p.1). É possível se extrair, então, que as sanções legais derivadas da publicidade enganosa ou abusiva recaem sobre três figuras, demonstrando o caráter solidário que possui a responsabilidade atribuída pelo Conar, e também pelo CDC, o que gera para o agente convocado como réu, a possibilidade de fazer uso do direito de regresso, quando achar necessário.
Quando o consumidor é atingido pela publicidade prejudicial, há que se falar na responsabilização do causador do dano, que pode ser aplicada em três âmbitos: administrativo, penal e civil. Os dois primeiros são tratados no próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu capítulo VII e no Título II, enquanto o último, obviamente, tem fundamento civilista.
O controle administrativo da publicidade é feito pela junção da União, dos Estados e do Distrito Federal somados, em âmbito privado, do CONAR; isso tudo para garantir, segundo o §1º do artigo 55 do Código Consumerista: ‘‘a preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor’’ (BRASIL, 1990). As sanções para quem descumpre a normas nele previstas estão dispostas nos doze parágrafos do artigo 56, conforme expresso:
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I – multa;
II – apreensão do produto;
III – inutilização do produto;
IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V – proibição de fabricação do produto;
VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII – suspensão temporária de atividade;
VIII – revogação de concessão ou permissão de uso;
IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI – intervenção administrativa;
XII – imposição de contrapropaganda. (BRASIL, 1990)
Sob ótica penal cabem sanções de natureza mais dura, isso porque o consumidor, nesses casos, corre um risco maior: o de morte. O artigo 278 do Código Penal trata desses casos, e penaliza não só quem efetivamente fabrica e vende item prejudicial à saúde do comprador, mas também quem expõe a venda ou entrega a consumo (BRASIL, 1940). Além disso, nos artigos 63 a 68 do CDC ficam claras outras condutas danosas, cujas penas variam de multa a detenção, de acordo com o caso concreto.
No viés civil a responsabilidade decorre da violação do já citado princípio da vinculação contratual, pois a mensagem publicitária gera obrigações a parte promovente da mesma. O artigo 986 do Código Civil impõe o dever de reparação do dano para quem o causar, por ato ilícito (BRASIL, 2002). Reforça-se aqui a irrelevância da existência ou não de culpa do fornecedor pelo prejuízo causado, já que, com exceção dos trabalhadores liberais, a responsabilidade tem caráter objetivo: a distinção do dano doloso ou culposo é feita apenas com relação a intensidade da pena aplicada.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É perceptível, por todo o desenrolar histórico, que caso não existisse a publicidade, o comércio em geral estaria fadado a um possível fracasso, já que, desde os tempos mais remotos, esse se mostrou o principal meio de captar a atenção e gerar o desejo da compra nos indivíduos. Dada sua devida importância, tornou-se necessário amoldá-la sob a ótica legal, abrangendo, para tanto, os trâmites pré, durantes, e pós contratuais; assim, tanto os consumidores vulneráveis teriam amparo protecional, como os fornecedores/anunciantes que a usassem de forma indevida (a causar malefícios ao público) teriam punições, podendo assim, usar a punição como meio de aprendizado, e passar a agir com mais honestidade em suas divulgações e anúncios.
Embora, constitucionalmente falando, os termos publicidade e propaganda sejam tratados como sinônimos, seria falho não mostrar os pontos que diferenciam ambos, já que, enquanto a propaganda visa fins de simples propagação de algo, a publicidade é que remete ao caráter capitalista dos negócios, estimulando a circulação, e principalmente a compra e contratação de produtos e serviços, respectivamente, de modo a movimentar o mercado de consumo.
Sendo os consumidores as partes frágeis da relação, é possível notar certa inocência dos mesmos, sentimento esse que os leva a serem facilmente persuadidos pelo marketing publicitário, quando usado com má-fé pelos anunciantes. São facilmente induzidos, até subconscientemente falando, o que remete ao cunho negativo que a publicidade pode ter.
Em qualquer âmbito, a singularidade é antônima da relação. Para a ótica consumerista não é diferente, desta forma, são necessárias no mínimo 02 pessoas para formar a relação de consumo: fornecedor e consumidor. Embora o próprio legislador do CDC tente esclarecer quem se qualifica em cada conceito, pairam algumas dúvidas, a principal delas sobre quem é englobado como destinatário final. Duas teorias debatiam esse conceito, até que o STJ começou a se manifestar em favor de uma terceira, considerando como ponto principal a vulnerabilidade da parte em relação a seu fornecedor: é a Teoria Finalista Mitigada. Sobre quem fornece produtos ou serviços, sempre que a ação for prestada com regularidade, ele será fornecedor.
Destacando a importância da publicidade, era necessário que houvesse alguma disposição no sentido de regular sua fase de elaboração, para que o consumidor que por ela fosse atingido corresse o mínimo de risco, daí o surgimento dos princípios norteadores.
Um ponto positivo da publicidade é sua maleabilidade: ela evoluiu até alcançar o ambiente virtual. No entanto, também é preciso trazer à tona aspectos negativos da mesma. O clickbait é um desses aspectos, sua utilidade é atrair o clique dos usuários, e fazer o anunciante lucrar com cada acesso registrado em seu site, e para isso o caráter de verdade dos anúncios é deixado para trás: títulos sensacionalistas e enganosos são usados para captar a atenção — e o clique — do usuário. Em se tratando de uso rotineiro do erro crasso como forma do fornecedor/anunciante desviar-se da responsabilidade que lhe é imposta, é imprescindível que o legislador tipifique a reincidência da ação, agravando a pena quando perceber má fé na utilização.
Por fim, pela citada evolução temporal do comércio, torna-se natural que os conflitos consumeristas tenham aumentado, pois há mais pessoas comprando. Isso acarreta em mais morosidade na resolução dos litígios, o que pode servir como fator desestimulante, no sentido das vítimas da publicidade enganosa/abusiva e do clickbait não acionarem a justiça, entretanto, embora lenta, a política de defesa consumerista tem se mostrado bastante eficaz na solução dos conflitos, além disso, cada propositura de ação conta, no sentido de aprimorar a lei, por isso o consumidor lesado sempre deve tutelar seus direitos na justiça.
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[1] Graduada em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
[2] Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Mestre em Direito e Desenvolvimento; Pós-Graduação em Direito do Consumidor; Pós-Graduação em Direito da Criança, Juventude e Idosos; Pós-Graduação em Direito Educacional; Pós-Graduação em Direito Eletrônico; Pós-Graduação em Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor pela UNIASSELVI – Centro Universitário Leonardo da Vinci – ICPG – Instituto Catarinense de Pós Graduação; Pós-Graduação em Direito de Família; Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela ESA-PB – Escola Superior da Advocacia da Paraíba – Faculdade Maurício de Nassau; Pós-Graduação em Direito Ambiental pelo Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Pós-Graduação em Tutoria em Educação à Distância e Docência do Ensino Superior; Advogado; Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado da Paraíba; Coordenador Pedagógico e Professor do Departamento de Pós-Graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado da Paraíba; Professor convidado da Escola Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça; Professor do Curso de Graduação em Direito no Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Membro Coordenador Editorial de Livros Jurídicos da Editora Edijur (São Paulo); Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Científica Jurídica Scientia et Ratio; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de Direito do Consumidor; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de Direito e Processo Civil; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de Direito Imobiliário; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Brasileira de Direito Penal; Membro Diretor Geral e Editorial da Revista Científica Jurídica Cognitio Juris, ISSN 2236-3009, www.cognitiojuris.com; Membro Coordenador Editorial da Revista Ciência Jurídica, ISSN 2318-1354; Membro do Conselho Editorial da Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, ISSN 2237-1168; Autor de livros e artigos jurídicos.
