O PAPEL DO NOTÁRIO NA PREVENÇÃO À LAVAGEM DE CAPITAIS
1 de junho de 2022THE ROLE OF THE NOTARY IN THE PREVENTION OF MONEY LAUNDERING
| Cognitio Juris Ano XII – Número 40 – Junho de 2022 ISSN 2236-3009 |
RESUMO: A presente pesquisa concentra-se na colaboração institucional dos notários voltada ao combate à lavagem de capitais. Tem o objetivo de evidenciar como os cartórios de notas podem colaborar no combate a tal crime. Para tanto, foram analisadas as regras de compliance e a sua similitude com algumas obrigações profissionais dos notários; o segmento notarial e a prevenção e o combate à lavagem de capitais; a responsabilização dos notários pelo descumprimento do Provimento CNJ nº 88/2019; a contribuição dos notários na prevenção e no combate à lavagem de capitais; e a proposta de obrigatoriedade da escritura pública para negócios imobiliários como forma de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Para a realização da pesquisa foi utilizado o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento bibliográfico, este último pautado na pesquisa baseada na doutrina e na lei, tendo como referencial teórico um sistema de referências qualificado pelo diálogo epistemológico entre o giro linguístico e a análise econômica do direito. Concluiu-se que o trabalho desenvolvido pelo notário pode contribuir sobremaneira para a prevenção e o combate à lavagem de capitais, por meio do fornecimento de informações aos órgãos nacionais e internacionais responsáveis pela investigação de tal crime.
PALAVRAS-CHAVE: Colaboração internacional. Compliance. Lavagem de capitais. Prevenção e combate. Notário.
ABSTRACT: This research focuses on the institutional collaboration of notaries aimed at combating money laundering. It aims to show how the notary’s offices can collaborate in the fight against such crime. For that, the compliance rules and their similarity with some professional obligations of notaries were analyzed; the notary segment and the prevention and fight against money laundering; the accountability of notaries for non-compliance with Provision CNJ No. 88/2019; the contribution of notaries in preventing and combating money laundering; and the proposal of mandatory public deed for real estate business as a means of preventing and combating money laundering. n order to carry out the research, the deductive approach method and the bibliographic procedure method were used, the latter based on research based on doctrine and law, having as a theoretical reference a system of references qualified by the epistemological dialogue between linguistic turn and analysis. economic law. It was concluded that the work carried out by the notary can greatly contribute to the prevention and fight against money laundering, through the provision of information to national and international bodies responsible for investigating such a crime.
KEYWORD: International Collaboration. Compliance. Money Laundering. Prevention and Combat. Notary.
INTRODUÇÃO
Com a globalização, os criminosos habituados na prática do crime de lavagem de capitais aperfeiçoaram e vem aperfeiçoando, a cada dia, seu modus operandis.
Nesse contexto, a presente pesquisa objetiva verificar se as atividades desenvolvidas pelo notário podem contribuir para a prevenção e o combate à lavagem de capitais.
Considerando a evolução dos modus operandis no que se refere ao crime de lavagem de capital, os Estados-Nações têm buscado a cooperação internacional com o fito de alcançar soluções aptas a propiciar uma necessária evolução das atividades voltadas à prevenção e ao combate a tal crime, o que justifica a realização da presente pesquisa.
Para tanto, inicialmente foram analisadas as regras de compliance e a sua similitude com algumas obrigações profissionais dos notários.
Adiante, foi realizada uma pesquisa acerca do segmento notarial e da sua propensão à prevenção e ao combate à lavagem de capitais.
Em seguida, realizou-se um estudo acerca da responsabilização dos notários pelo descumprimento do Provimento CNJ nº 88/2019.
Mais à frente, foi realizada uma análise acerca da possibilidade dos notários contribuirem para a prevenção e o combate à lavagem de capitais.
Por fim, buscou-se delinear uma proposta de obrigatoriedade de escritura pública para negócios imobiliários voltados à constituição ou à ampliação de pessoas jurídicas privadas, como forma de prevenção e combate à lavagem de dinheiro.
Para a realização da pesquisa foi utilizado o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento bibliográfico, este último pautado na pesquisa baseada na doutrina e na lei, tendo como referencial teórico um sistema de referências qualificado pelo diálogo epistemológico entre o giro linguístico e a análise econômica do direito.
1 AS REGRAS DE COMPLIANCE E A ATIVIDADE NOTARIAL NA PREVENÇÃO E NO COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS
O compliance é um sistema de controle interno que visa colocar em prática determinadas regras e princípios delimitados nas políticas, planos e programas[5] de uma empresa, não se trata, portanto, somente de um controle de aplicação de sanção, mas também de uma forma prévia de implementação das políticas, planos e programas da empresa, que faz com que os empreendedores, diretores, gerentes, técnicos e operacionais da empresa atuem conforme os ideais da empresa (LEDESMA, 2016, p. 127), bem como de acordo com o que está previsto na Constituição e nas leis.
Nesse sentido, Manzi (2008, p. 15) disserta que compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos impostos, de forma a atender às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório legal.
No cenário corporativo e institucional, o compliance pode ser compreendido como um conjunto de disciplinas ou procedimentos destinados a fazer cumprir as normas legais e regulamentares, bem como as políticas, planos e programas institucionais, além de detectar, evitar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer dentro da organização (SILVA, 2015, p. 154).
Compliance, assim, pode ser definido conforme preferiu como o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e à responsabilização legal. É por tal motivo que Maldonado (2015, p. 141) entende que, mesmo o termo compliance estando associado ao cumprimento de regras, o seu significado tem um alcance muito mais amplo, pois envolve transparência e ética nas relações e no cumprimento de normas legais e institucionais.
Com o advento da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a qual dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências, houve um estímulo legal para que as empresas passassem a adotar uma conduta empresarial ética e transparente, fato que resultou no crescimento e no desenvolvimento dos programas de compliance no âmbito das empresas no Brasil.
O programa de compliance de uma empresa tem que ser configurado para atender a realidade do ordenamento jurídico[6] do local onde a empresa atua, bem como para atender as demandas éticas e de transparência do segmento econômico em que atua. Portanto, o programa de compliance deve considerar suas conjunturas especificas da empresa, tais como cultura institucional, tamanho da empresa, setor de atuação, atividade desenvolvida e local de operação.
No âmbito do Direito[7], a implantação de programas de compliance manifesta, em princípio, a intenção da empresa observar e cumprir as limitações impostas pelo ordenamento jurídico, mediante a criação de códigos de conduta internos, que visam à preservação de padrões éticos e de transparência, por meio da consolidação de uma cultura de valores comuns e do estabelecimento de mecanismos de prevenção, controle e sancionamento dos comportamentos desvirtuados. A implantação de programas de compliance objetiva, pois, abrandar os riscos inerentes à atividade empresarial, diante da natural impossibilidade de controle absoluto sobre todo o corpo da empresa (SCHRAMM, 2018, p. 133).
Conforme já explanado, a ideia inicial de um programa de compliance está vinculada à atuação em conformidade com a lei (do inglês to comply). Entretanto, mais do que a conformidade legal, o programa de compliance envolve estratégias que visam possibilitar uma alteração nos padrões culturais da empresa em relação à ética e à transparência, por meio de políticas, planos e programas que norteiam o desenvolvimento dos processos produtivos no ambiente empresarial, objetivando evitar os riscos inerentes à atividade empresarial, mormente, os riscos de reputação e de responsabilização legal (SCHRAMM, 2018, p. 133).
No que se refere ao combate à lavagem de capitais[8] no âmbito de programas de compliance em empresas no Brasil, os notários e registradores poderiam fornecer uma importante contribuição, a qual, na atualidade, não tem sido aproveitada pelo sistema brasileiro de prevenção e combate à lavagem de capitais[9].
As atividades diárias dos notários e registradores são utilizadas para a lavagem de capitais e existem indicativos importantes para identificar essa prática. Nesse sentido, existem regras e deveres próprios das atividades de notário e registrador, as quais estão voltadas à prevenção e ao combate à lavagem de capitais. Tais regras e deveres próprios em muito se alinham com as regras e os deveres de compliance indicados pelas orientações internacionais no combate à lavagem de capitais.
O alinhamento das regras e deveres das atividades notariais e de registro com as regras e deveres de um programa de compliance indica uma viabilidade de integração dos profissionais notários e registradores ao sistema de prevenção e de combate à lavagem de capitais, visto que vários modus operandis utilizados por criminosos acabam por envolver a atuação, consciente ou não, de notários e de registradores. Portanto, várias são as informações que podem ser produzidas por essas atividades profissionais no auxílio à prevenção e ao combate à lavagem de capitais.
2 O SEGMENTO NOTARIAL E A PREVENÇÃO E O COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO
O art. 9º da Lei nº 9.613/1998 elenca as atividades sujeitas à implementação dos mecanismos de controle de lavagem de capitais, enfocando, primeiramente, as atividades financeiras, tais como os bancos, as financeiras, as corretoras de valores, dentre outras. Tal enunciado prescritivo elenca, também, outras atividades não financeiras, as quais, por seus predicados, podem ser empregadas pelos criminosos para fins de lavagem de capitais, dentre elas estão as atividades notarial e registral.
Diante da previsão legal acima citada, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão regulador do segmento notarial, divulgou o Provimento nº 88/2019, por meio do qual delineou a política, os procedimentos e os controles a serem seguidos pelos notários e registradores visando à prevenção aos crimes de lavagem de capitais, previstos na Lei nº 9.613/1998, e ao de financiamento do terrorismo, previsto na Lei nº 13.260/2016, além de delinear outras providências (CNJ, 2019, n.p.).
O Provimento nº 88/2019, que entrou em vigor em 03 de fevereiro de 2020, portanto, em data bastante recente, reconhece os notários e os registradores como agentes colaboradores da fiscalização na prevenção aos crimes de lavagem de capitais e ao combate ao financiamento ao terrorismo. Alinhado a isso, o referido Provimento busca instituir a política, os procedimentos e os mecanismos de controles que os notários e os registradores devem adotar para auxiliar os órgãos de prevenção de crimes de lavagem de capitais e de financiamento do terrorismo (CNJ, 2019, n.p.).
Deve-se frisar que o objetivo do Provimento não é transformar os notários e os registradores em persecutores ou juízes no tema da lavagem de capitais e do financiamento do terrorismo. Os notários e os registradores são instituídos como agentes de auxílio dos órgãos de prevenção, sob a consideração de que, legalmente, eles já eram sujeitos a serem controlados por estes órgãos para o mesmo fim, conforme previsto no artigo 9º, XIII e XIV, a, da Lei nº 9.613/1998.
Nesse sentido, cabe aos notários e aos registradores a avaliação de eventos suspeitos, os quais necessitarão ser comunicados ao órgão de prevenção, a quem caberá, verdadeiramente, aferir a importância de cada comunicado.
Portanto, o notário ou o registrador poderá, eventualmente, determinar a apresentação de documentos ou declarações para melhor entender o ato que se pretende praticar no âmbito do Cartório de notas ou de registro, principalmente para poder identificar adequadamente o cliente, os demais envolvidos, o beneficiário final e, eventualmente, a existência de pessoa exposta politicamente.
Em relação ao cliente e aos demais envolvidos, que nada mais são do que as partes ou representantes destas na prática do ato, Provimento nº 88/2019 lista os dados de qualificação que devem ser colhidos e cadastrados pelos notários e registradores.
A maior parte desses dados, tais como nome, cadastro de pessoa física (CPF) e data de nascimento, já é exigida em outras normas, no entanto, o Provimento nº 88/2019 exige ainda a indicação de e-mail, telefones fixos, telefones celulares e beneficiário final (BLASCO, 2019, p. 18-19).
O Provimento exige apenas maior rigor técnico do notário e do registrador na prática dos atos cartorários de suas incumbências, pois já não pode ser aceitável que eles pratiquem atos que não sejam de fácil exequibilidade na hipótese de inadimplemento contratual (BLASCO, 2019, p. 18-19).
Segundo Blasco (2019, p. 20), em relação aos tabeliães de notas, as normas de prevenção ao crime de lavagem de capitais e financiamento do terrorismo, conforme expresso nos artigos 9 e 13 e 33 do Provimento nº 88/2019, somente se aplicam aos atos protocolares, que são, sobretudo, as escrituras, as atas notariais e as procurações. Tais normas não se aplicam aos atos notariais não protocolares, que são, por exemplo, a autenticação de cópia, o reconhecimento de firma de qualquer espécie, o apostilamento, a carta de sentença, a certificação digital e a expedição de certidão.
Uma vez que a atuação do notário e do registrador se limita ao aspecto jurídico-formal, por operações devem-se entender, para o fim de incidência do Provimento, os atos e negócios jurídicos. Assim, o notário e o registrador restringir-se-ão à análise dos atos e dos negócios jurídicos que praticam ou em que intervém. Portanto, Elementos econômicos que não possam ser captados pela via da formalização jurídica ordinária de atos jurídicos, como o efetivo valor praticado pelas partes, que poderiam, em tese, declarar quantia falsa, não serão diretamente analisados por tais profissionais.
Para cumprimento das obrigações previstas no Provimento nº 88/2019, os notários e os registradores devem estabelecer e implementar uma política de prevenção e de combate à lavagem de capitais compatível com seu volume de operações e com o porte da atividade desenvolvida em seus cartórios, que deve abranger, no mínimo, procedimentos e controles destinados a:
I a qualificação dos clientes, beneficiários finais e demais envolvidos nas operações que realizarem;
II obtenção de informações sobre o propósito e a natureza da relação de negócios;
III identificação de operações ou propostas de operações suspeitas ou de comunicação obrigatória;
IV avaliação de novos produtos, serviços e tecnologias para mitigar os riscos de que possam ser utilizados para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo;
V treinamento dos notários, dos registradores, oficiais de cumprimento e empregados contratados;
VII monitoramento das atividades desenvolvidas pelos empregados; e
VIII prevenção de conflitos entre os interesses do tabelionato e os mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do
Terrorismo (CNB, 2020, p. 13).
Deve ser feita rotineiramente uma avaliação da política e dos procedimentos para verificar sua eficiência e eficácia[10] e, se for o caso, implementar correções ou adequações. Essa prática deve ser escrita e seu teor difundido ao quadro de pessoal do tabelionato.
Conforme o art. 2º do Provimento nº 88/2019, a citada fiscalização deverá ser realizada pelos seguintes agentes:
1-Tabeliães de notas;
2- Registradores de contratos marítimos;
3- Tabeliães de protesto;
4- Registradores de imóveis;
5- Registradores de títulos e documentos e civis de pessoas jurídicas
(RTDPJ); e
6-Autoridades consulares (CNJ, 2019, n.p.).
Nesse sentido, tendo por base as diversas espécies de registros públicos previstas na Lei nº 8.935/1994, nota-se que não são agentes de fiscalização os Registradores Civis de Pessoas Naturais e os Registradores de Distribuição (BRASIL, 1994, n.p.).
Os registradores civis das pessoas naturais têm a incumbência legal de redigir e centralizar informações de nascimento, casamento e óbito, o que não traz repercussão na esfera patrimonial direta.
Na hipótese de acumulação legal de um serviço notarial por um registrador civil, este deverá observar as cautelas do Provimento nº 88/2019 afetas ao notário, no que couber. Como por exemplo, no Estado de São Paulo, de modo excepcional, as procurações públicas podem ser lavradas por registradores civis, conforme previsto na Lei Estadual nº 4.225/1984 (BRASIL, 1984, n.p.), portanto, tais registradores deverão observar cautelas do Provimento nº 88/2019, quando do desempenho de tal atividade típica do serviço de notas (BLASCO, 2019, p. 18-19).
3 DA RESPONSABILIZAÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DO PROVIMENTO Nº 88/2019
Segundo previsão contida no art. 40, o descumprimento das obrigações contidas no Provimento nº 88/2019 sujeitará os notários e os registradores às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 9.613/1998, que são as seguintes:
1- advertência;
2- multa pecuniária variável não superior ao:
a) dobro do valor da operação;
b) dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou
c) valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
3- inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da Lei 9.613/1998;
4- cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade (BRASIL, 1998, n.p.).
De acordo com o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.613/1998, a pena de advertência será aplicada diante da constatação de irregularidade na identificação dos clientes nos cadastros atualizados ou no registro das operações (BRASIL, 1998, n.p.).
No que se refere à imposição da penalidade administrativa de multa, de acordo com o §2º do artigo 12 da Lei nº 9.613/1998, a multa será aplicada sempre que o notário ou o registrador, por culpa ou dolo:
1- deixar de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente;
2- houver irregularidade na identificarão dos clientes nos cadastros atualizados ou no registro das operações;
3- não adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações;
4- não mantiver cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador;
5- deixar de atender, no prazo estabelecido, as requisições formuladas pela UIF;
6- ou deixar de fazer as comunicações devidas (BRASIL, 1998, n.p.).
Com relação à inabilitação temporária, o §3º do art. 12 da Lei nº 9.613/1998 prevê que ela será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes na referida Lei nº 9.613/1998 ou quando ocorrer reincidência específica, caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa (BRASIL, 1998, n.p.).
Por fim, de acordo com o §4º do art. 12 da Lei nº 9.613/1998, a cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica em infrações anteriormente punidas com a pena de inabilitação temporária (BRASIL, 1998, n.p.).
Em relação ao processo disciplinar a que os notários e os registradores poderão ser submetidos, de acordo com o §1º do art. 40 do Provimento nº 88/2019, as sanções serão aplicadas pela Corregedoria Nacional de Justiça ou pelas Corregedorias Gerais de Justiça dos Estados e os recursos serão direcionados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional-CRSFN, na forma do Decreto nº 9.889/2019 (CNJ, 2019, n.p.).
Portanto, os processos disciplinares por descumprimentos de normas relativas à prevenção e ao combate à lavagem de capitais e ao financiamento do terrorismo tem regras específicas, as quais os distinguem dos processos disciplinares ordinários, nos quais, por exemplo, as sanções são aplicadas, originalmente, pelos juízos de primeira instância e os recursos são direcionados às Corregedorias Gerais de Justiça (BLASCO, 2019, p. 18-19).
Importante explicitar que, nos termos o art. 11 do Provimento n º 88/2019, as comunicações de boa-fé, realizadas na forma prevista no art. 11 da Lei nº 9.613/1998, não acarretarão responsabilidade civil, administrativa ou penal ao notário ou ao registrador. No entanto, o referido Provimento não delimita o alcance do conceito jurídico indeterminado[11] comunicação de boa-fé, ficando tal incumbência à cargo dos doutrinadores e da jurisprudência. Nesse sentido, segundo Blasco considera-se comunicação de boa-fé aquela realizada de acordo com as regras de sigilo e dentro do prazo estabelecido pelo Provimento (BLASCO, 2019, p. 18-19).
Dada a insegurança jurídica decorrente da ausência de definição legal acerca do que seja comunicação de boa-fé, acredita-se que os notários e os registradores tenderão, diante da mínima dúvida entre comunicar e não comunicar, a realizar a comunicação, pois o art. 11 da Lei nº 9.613/1998, e o art. 39 do Provimento nº 88/2019, exime de responsabilização civil, administrativa ou penal a comunicação errônea realizada de boa-fé.
As sanções previstas no Provimento nº 88/2019 não afastam a sujeição dos notários e registradores à Lei nº 8.935/1994 (a Lei Geral dos Notários e Registradores). Ao contrário, exigem que o procedimento sancionatório realizado com fundamento no Provimento coadune-se com o processo disciplinar derivado da Lei nº 8.935/1994, bem como com a capitulação de sanções previstas no art. 32 desta (BLASCO, 2019, p. 18-19). Obviamente, uma vez que a finalidade de ambas as normas é punir administrativamente o infrator, não se poderia promover um verdadeiro bis in idem, isto é, não teria sentido, por exemplo, o oficial infrator ser advertido pela Corregedoria Geral de Justiça em razão do descumprimento de uma norma específica deste Provimento e, paralelamente, pelo mesmo fato e pelo mesmo órgão, ser novamente advertido ou repreendido por infração indireta da Lei nº 8.935/1994, fundamentada no descumprimento de norma técnica estabelecida no Provimento.
É nesse sentido que, com base na regra hermenêutica de que normas especiais prevalecem sobre normas gerais, afirma-se que as sanções da Lei nº 8.935/1994 somente serão aplicáveis em situações infracionais não abarcadas pelo Provimento nº 88/2019.
4 DA CONTRIBUIÇÃO DOS NOTÁRIOS E DOS REGISTRADORES NA PREVENÇÃO E NO COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS
As regras de prevenção e de combate à lavagem de capitais a que estão submetidos os notários e os registradores, conforme acima explanado, impulsionam tais categorias profissionais a contribuírem de variadas formas para a referida prevenção e combate. Entre as formas de contribuição pode-se citar a identificação e a manutenção de cadastro de clientes e registros das operações realizadas nas serventias extrajudiciais; as análises das operações suspeitas pelos tabelionatos de notas com a consequente comunicação à Unidade de Inteligência Financeira (UIF); a obrigatoriedade da escritura pública para negócios imobiliários para criação de pessoas jurídicas; o controle de procurações públicas lavradas na serventia extrajudicial, entre outros.
Nos termos do art. 9º do Provimento nº 88/2019 para a identificação e para a manutenção do cadastro de clientes os notários e os registradores devem coletar os dados relativos ao nome, ao cadastro de pessoa física (CPF) e à data de nascimento, além dos e-mails, telefones fixos, telefones celulares do cliente, do beneficiário final e de pessoas politicamente expostas (PEP) (CNJ, 2019, n.p.).
Para identificação do beneficiário final, o Colégio Nacional do Brasil (CNB, 2020, p. 14) prevê que o notário ou o registrador deverá consultar a base de dados do Cadastro Único de Beneficiários Finais, no entanto, está base de dados ainda não se encontra disponível para consulta, por tanto, deve o notário ou o registrador as informações do cadastro realizado no momento da prática do ato cartorário, da análise dos documentos apresentados pelo cliente ou mesmo de informações e declarações colhidas durante a prestação do serviço.
Importante explicitar que, de acordo com o CNB (2020, p. 25), consideram-se PEP os agentes públicos que ocupam ou tenham ocupado, nos últimos 05 anos, no Brasil e no exterior, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, nos termos da Resolução COAF nº 29/2017.
Nesse sentido, para identificar quem é PEP, o notário ou o registrador deve consultar o cadastro eletrônico de Pessoas Expostas Politicamente, disponível no sistema do COAF (SISCOAF) e, em todo caso, colher a declaração das próprias partes sobre essa condição (CNB, 2020, p. 25).
Nas análises de operações suspeitas os notários ou os registradores devem estar atentos e avaliar a existência de suspeição nas operações ou propostas de operações de seus clientes, dispensando especial atenção àquelas incomuns ou que, por suas características, no que se referem a partes envolvidas, valores, forma de realização, finalidade, complexidade, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar indícios dos crimes de lavagem de capitais ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se (CNB, p. 16). Nesse sentido, o art. 20 do Provimento nº 88/2019, traz um rol exemplificativo dos sinais de alerta, que podem indicar tratar-se de uma situação suspeita, são eles:
I – a operação que aparente não resultar de atividades ou negócios usuais do cliente ou do seu ramo de negócio;
II – a operação cuja origem ou fundamentação econômica ou legal não seja claramente aferível;
III – a operação incompatível com o patrimônio ou com a capacidade econômico-financeira do cliente;
IV – a operação cujo beneficiário final não seja possível identificar;
V – as operações envolvendo pessoas jurídicas domiciliadas em jurisdições consideradas pelo GAFI de alto risco ou com deficiências estratégicas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo;
VI – as operações envolvendo países ou dependências considerados pela RFB de tributação favorecida e/ou regime fiscal privilegiado, conforme lista pública;
VII – a operação envolvendo pessoa jurídica cujo beneficiário final, sócios, acionistas, procuradores ou representantes legais mantenham domicílio em jurisdições consideradas pelo GAFI de alto risco ou com deficiências estratégicas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo;
VIII – a resistência, por parte do cliente e/ou dos demais envolvidos, no fornecimento de informações solicitadas para o registro da operação, bem como para o preenchimento dos cadastros;
IX – a prestação, por parte do cliente e/ou dos demais envolvidos, de informação falsa ou de difícil ou onerosa verificação para o registro da operação, bem como para o preenchimento dos cadastros;
X – a operação injustificadamente complexa ou com custos mais elevados, que visem dificultar o rastreamento dos recursos ou a identificação do seu real objetivo a operação fictícia ou com indícios de valores incompatíveis com os de mercado;
XI – a operação com cláusulas que estabeleçam condições incompatíveis com as praticadas no mercado;
XII – qualquer tentativa de burlar os controles e registros exigidos pela legislação de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, através de fracionamento, pagamento em espécie ou por meio de título emitido ao portador;
XIII – o registro de documentos de procedência estrangeira, nos termos do art. 129, 6º, c/c o art. 48 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973.
XIV – a operação que indique substancial ganho de capital em um curto período de tempo;
XV – a operação que envolva a expedição ou utilização de instrumento de procuração que outorgue poderes de administração, de gerência dos negócios, ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa;
XVI – as operações de aumento de capital social quando pelas partes envolvidas no ato, ou as características do empreendimento, verificarem-se indícios de que o referido aumento não possui correspondência com o valor ou o patrimônio da empresa;
XVII – a lavratura de procuração que outorgue plenos poderes de gestão empresarial, conferida em caráter irrevogável ou irretratável ou quando isenta de prestação de contas, independentemente de ser em causa própria, ou ainda, de ser ou não por prazo indeterminado;
XVIII – quaisquer outras operações que, considerando as partes e demais envolvidos, os valores, modo de realização e meio e forma de pagamento, ou a falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar sérios indícios da ocorrência dos crimes de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se (CNJ, 2019).
De acordo, ainda, com o art. 35 do Pronunciamento nº 88/2019, revela-se como um sinal de alerta que pode indicar tratar-se de uma situação suspeita, a lavratura de procuração que outorgue plenos poderes de gestão empresarial, conferida em caráter irrevogável ou irretratável ou quando isenta de prestação de contas, independentemente de ser em causa própria, ou ainda, de ser ou não por prazo indeterminado, situação que deve ser comunicada à UIF (CNJ, 2019, n.p.).
Os notários e os registradores devem ficar atentos a esses sinais de alerta, devendo analisá-los de forma conjugada com os dados cadastrais, as informações e o contexto da operação, visando confirmar se realmente se trata de uma situação suspeita capaz de ensejar uma comunicação ao COAF (CNB, 2020, p. 17).
Caso seja necessário realizar uma comunicação, em virtude de uma avaliação de suspeição de lavagem de capitais ou de financiamento do terrorismo, os notários ou os registradores deverão realizá-la por meio do Sistema de Informações do COAF/UIF (SISCOAF).
Importante salientar que, além das comunicações de operações suspeitas, existem as chamadas comunicações obrigatórias, que devem ser enviadas à UIF independentemente de análise, desde que presentes as hipóteses previstas no art. 25 do Provimento nº 88/2019, quais sejam o registro de transmissões sucessivas do mesmo bem, em período não superior a 6 (seis) meses, se a diferença entre os valores declarados for superior a 50%; o registro de título no qual constem diferenças entre o valor da avaliação fiscal do bem e o valor declarado, ou entre o valor patrimonial e o valor declarado (superior ou inferior), superiores a 100%; e o registro de documento ou título em que conste declaração das partes de que foi realizado pagamento em espécie ou título de crédito ao portador de valores igual ou superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (CNB, 2020, p. 19).
De igual forma é relevante pontuar que o art. 36 do Pronunciamento nº 88/2019 prevê a necessidade de comunicação automática ao COAF quando da realização de qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor em espécie igual ou superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente em outra moeda, em espécie, inclusive a compra ou venda de bens móveis ou imóveis; de qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por meio de título de crédito emitido ao portador, inclusive a compra ou venda de bens móveis ou imóveis; de qualquer das hipóteses previstas em resolução do COAF que disponha sobre procedimentos a serem observados pelas pessoas físicas e jurídicas por ela reguladas relativamente a operações ou propostas de operações ligadas ao terrorismo ou seu financiamento; de qualquer operação ou conjunto de operações relativas a bens móveis de luxo ou alto valor, assim considerados os de valor igual ou superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ou equivalente em outra moeda (CNB, 2020, p. 18-19).
Constantemente o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (FATF/GAFI), uma organização intergovernamental cujo desígnio é alargar e agenciar políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de capitais e ao financiamento do terrorismo, realiza avaliação dos países membros sobre a implementação de medidas de prevenção e combate à lavagem de capitais e ao financiamento do terrorismo.
As obrigações de devida diligência ao cliente e à manutenção de registros estabelecidas nas Recomendações do FATF/GAFI de números 10, 11, 12, 15 e 17 aplicam-se às Atividades e Profissões Não Financeiras Designadas (APNFDs), quando Advogados, tabeliães, outras profissões jurídicas independentes e contadores, prepararem ou realizarem transações para seus clientes relacionadas às atividades de compra e venda de imóveis; gestão de dinheiro, títulos mobiliários ou outros ativos do cliente; gestão de contas correntes, de poupança ou de valores mobiliários; organização de contribuições para a criação, operação ou administração de empresas; criação, operação ou administração de pessoas jurídicas ou outras estruturas jurídicas, e compra e venda de entidades comerciais (FATF/GAFI, 2012, p. 25).
Dessa forma, verifica-se que os notários e os registradores, no desempenho de suas atividades profissionais e no cumprimento de normas nacionais e internacionais, prestam relevantes serviços na prevenção e no combate aos crimes de lavagem de capitais e de financiamento do terrorismo.
5 A OBRIGATORIEDADE DA ESCRITURA PÚBLICA PARA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS: UMA PROPOSTA INTERNACIONAL PARA A PREVENÇÃO E O COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS E AO FINANCIAMENTO DO TERRORISMO
A confecção de uma escritura pública envolve várias fases. Inicia-se com o estudo pormenorizado dos fatos narrados e dos documentos exibidos pelas partes ao tabelião. Em seguida, analisa-se detidamente se a documentação que instrui o negócio jurídico guarda perfeita simetria com os fatos narrados e os anseios das partes, prestando às partes aconselhamento jurídico imparcial. Por fim realiza-se a lavratura do instrumento público adequado, com observância da norma culta da língua portuguesa e de todas as formalidades e solenidades exigidas por lei para determinado ato jurídico (OLIVEIRA, 2018, n.p.).
Segundo Oliveira, durante a realização da 2ª Conferência Afro-Americana foi aprovada uma recomendação, de caráter notarial, com um chamamento ao notariado para que se comprometa a recuperar suas competências em Direito Mercantil, âmbito natural de intervenção do notário. Dentre as medidas possíveis, destaca-se a implementação da exigência escritura pública como essencial à validade da constituição ou da modificação das pessoas jurídicas de direito privado (OLIVEIRA, 2018, n.p.). Nesse aspecto, tendo por base a citada recomendação, os países poderão escolher os mecanismos a serem adotados para constituição das referidas pessoas jurídicas.
A presente proposta de adoção de escritura pública permitirá obter ou acessar, de maneira rápida, informações adequadas e precisas a respeito da propriedade e da negociação realizada, além da completa qualificação dos sócios, por meio, por exemplo, de uma Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados. Para Oliveira, tal medida encontraria apoio nas Recomendações do FATF/GAFI de números 1, 8, 10, 24 e 25, por permitir a devida diligência acerca do cliente e possibilitar a vigilância governamental, por meio de centrais eletrônicas, além de dar maior transparência quanto à composição e gestão de pessoas jurídicas e de outras estruturas jurídicas (OLIVEIRA, 2018, n.p.).
É certo que, ao serem submetidos a um Notário, os atos e negócios jurídicos não mais poderão permanecer na clandestinidade e o registro da respectiva ocorrência continuamente estará há disposição pública. Com isso, a escritura pública possibilitaria a prevenção e o combate aos crimes de lavagem de capitais e de financiamento ao terrorismo, pois, na constituição de uma sociedade as pessoas envolvidas terão que ser identificadas e qualificadas na presença do tabelião de Notas, o qual também terá que proceder a análise da capacidade jurídica das partes e se a vontade das partes está de acordo com a lei, ficando, tudo isso, registrado no Cartório (MONTI, 2018, p. 3).
O Tabelião ou o Notário não existe apenas no Brasil, ele está presente em mais de 120 países que integram a União Internacional dos Notários Latinos (UINL). A soma das populações desses países representa 2/3 da população e 60% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial. Importante ressaltar, ainda, que a UINL tem representação em mais de 40 organizações mundiais, dentre elas a Organização das Nações Unidas (ONU), onde realiza tarefas de investigação e de assessoramento técnico aos governos de todo o mundo (MONTI, 2018, p. 5).
Outro ponto de relevância a ser considerado é que vários países de reminiscência do direito civil romano-germânica, como é o Brasil, exigem a obrigatoriedade de composição de empresas e de outras pessoas jurídicas por meio de escrituras públicas. Já países desenvolvidos, como Alemanha, França, Itália, Espanha, além de possuírem também tal exigência, empregam a estrutura notarial como meio de se impedir a lavagem de capitais e a corrupção.
O emaranhado de leis e a ineficiência legislativa, muitas vezes não permitem uma resposta efetiva e rápida no combate a esses crimes. A facilidade de movimentação de ativos em uma economia globalizada, permite, por exemplo, a utilização de casas de câmbio, de doleiros e de empresas de factoring, além da utilização de paraísos fiscais distribuídos pelo mundo a fora. Soma-se a isso, a dificuldade de controle concreto das fronteiras, o pouco entrosamento entre os órgãos e a ausência ou deficiência na troca de informações (POS, 2007, p. 102-103).
É imprescindível que se procure o refinamento dos mecanismos e das instituições envolvidas nos programas de prevenção e combate à lavagem de capitais e ao financiamento do terrorismo. Nesse sentido, há a necessidade de que seja organizada uma forma de controle dos atos que envolvem pagamentos em negociações imobiliárias voltadas a constituição ou a ampliação de pessoas jurídicas de direito privado, com o escopo de, por exemplo, promover a identidade da circulação de recursos em espécie, a fim de facilitar o rastreio da sua origem e da quantia transacionada.
Nesse sentido, no Brasil, visando colaborar com o esforço internacional de prevenção e de combate à lavagem de capitais e ao financiamento do terrorismo, o CNJ poderia proferir provimentos para reger os atos a serem produzidos pelos notários diante da obrigatoriedade de lavratura de escritura pública nas negociações imobiliárias voltadas à constituição e à ampliação de pessoas jurídicas de direito privado.
É certo que as ações contra lavagem de capitais tem como finalidade a eficiência e a eficácia no combate a tal crime, entretanto, com o avanço da tecnologia, os criminosos conseguem valer-se de táticas e estratégias que tornam a prevenção e o combate à lavagem de capitais cada dia mais complexos, fazendo-se necessária a colaboração da atividade notarial e de registros, já que a mesma é guardiã de inúmeras informações importantes, relacionadas às pessoas jurídicas e físicas, tais como propriedade de bens e transações comerciais, entre outras.
As informações que os notários e o registradores detém revestem-se de grande confiabilidade, vez que a segurança jurídica é o maior fundamento dessa atividade, vez que seguem regras rígidas de escrituração e de guarda de informações, regras, estas, que, conforme abordado no item 1 da presente pesquisa, em muito coincidem com as regras de um programa de compliance voltado ao combate internacional à lavagem de capitais.
No sistema global de prevenção e de combate à lavagem de capitais, a participação desses atores vem sendo amplamente incentivada desde 2003, quando, durante a realização da segunda revisão das recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), foram incluídos os notários e outras profissões jurídicas independentes entre os sujeitos obrigados a colaborar com a prevenção e com o combate à lavagem de capitais.
Desde então, diversos países implementaram regras para regulamentar a participação desses atores. Na Espanha, por exemplo, esses profissionais passaram a ser o segundo principal agente privado colaborador do sistema antilavagem, atrás, apenas, das instituições financeiras.
É certo que o crime organizado rapidamente se adaptou ao mundo globalizado, de forma a especializar suas atividades criminosas com novas formas de atuação na lavagem de capitais, como por exemplo, a transferência dos recursos ilícitos para as offshores ou para os paraísos fiscais. O crime organizado também diversificou suas atividades em relação ao crime antecedente, deixando de pautar-se exclusivamente no crime de tráfico ilícito de entorpecentes e migrando para outros crimes, como por exemplo, os crimes de corrupção.
Esse novo modo de agir das organizações criminosas exige das autoridades globais um esforço comum, no sentido de cooperarem entre si para criar alternativas aptas a prevenir e a combater o crime de lavagem de capitais.
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou apresentar a importância do papel do notário no combate à lavagem de capitais.
Os serviços na esfera notarial são fundamentais para a gestão da segurança dos atos e dos negócios jurídicos. Destarte, podem passar a ser repositório confiável de todos os atos negociais e não negociais praticados no panorama da economia mundial. Com isso, poderão desempenhar um papel mais ativo na cooperação internacional de prevenção e combate à lavagem de capitais.
O trabalho desenvolvido pelo tabelião é qualificado pela técnica e pela organização, além de ser revestido de fé pública, sendo assim, altamente indicado para o fornecimentos de informações, revestidas de autenticidade, para que os órgãos estatais de prevenção e combate à lavagem de capitais possam instruir seus procedimentos investigativos. Tais informações poderão, inclusive, contribuir para o posterior processamento e condenação dos criminosos que atuam na prática desses crimes.
Do que se extrai da pesquisa, para contribuir na prevenção e no combate à lavagem de capitais, na prestação de seus relevantes serviços, os notários e os registradores, precisam instituir, no âmbito dos Cartórios, programas de compliance compostos por políticas, planos e programas voltados a dar cumprimento ao Provimento nº 88/2019 e às Recomendações do FATF/GAFI, bem como às regras institucionais traçadas por cada Tabelião de acordo com sua realidade local.
Além disso, se faz necessário que o CNJ profira um novo provimento a fim de instituir um sistema nacional de informações notariais voltadas à prevenção e ao combate da lavagem de capitais. Nesse provimento o CNJ poderá delimitar as regras a serem seguidas para o compartilhamento ágil e seguro de informações notariais com órgãos nacionais e internacionais de prevenção e de combate à lavagem de capitais.
O CNJ também necessitaria criar um novo provimento para regulamentar a obrigatoriedade de lavratura de escritura pública para a realização de negócios imobiliários voltados à constituição ou à ampliação de pessoas jurídicas privadas, visando à identificação dos clientes, dos beneficiários finais, das PEP, da origem, do montante e da destinação dos recursos financeiros, a fim de compartilhar tais informações notariais, de forma ágil e segura, com órgãos nacionais e internacionais de prevenção e de combate à lavagem de capitais, diante de suspeitas surgidas durante a práticas dos atos notariais.
Com tais ações seria possível evoluir na cooperação em âmbito nacional e internacional no que se refere à prevenção e ao combate ao crime de lavagem de capitais.
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[1] Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Marília – UNIMAR. Professor da Universidade de Marília – UNIMAR. Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
[2] Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Marília – UNIMAR. Professor no curso de Graduação em Direito do Instituto Master de Ensino Presidente Antônio Carlos em Araguari-MG. Tenente Coronel da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais.
[3] Doutora em Educação pela Universidade Estadual Paulista – UNESP. Mestre em Direito pela Universidade de Marília – UNIMAR. Coordenadora do Curso de Graduação em Direito e Professora da Universidade de Marília.
[4] Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Coordenador da Revista de Direito Imobiliário – RDI. Oficial de Registro de Imóveis em São Paulo – SP. Professor do Centro de Educação e Pesquisa Almeida & Aguiar.
[5] Na presente pesquisa, foram utilizadas as definições de políticas, planos e programas dadas por Christopher Wood e Mohammed Dejeddour (1992, p. 8), as quais afirmam que: Uma política assim pode ser considerada como a inspiração e orientação para a ação, um plano como um conjunto de objetivos coordenados e cronometrados para implementar a política e um programa como um conjunto de projetos em uma área específica (tradução nossa).
[6] Aurora Tomazini de Carvalho (2009, p. 607) disserta que o ordenamento jurídico pode ser relacionado ao direito positivo, o qual se revela com um conjunto estruturado de normas jurídicas dispostas segundo um vetor comum, o que se equipara ao conceito de sistema jurídico.
[7] O direito é um sistema composto por três planos de linguagem: a Ciência do direito, o direito positivo e a linguagem social. Assim, didaticamente, pode-se conceber o sistema jurídico ou direito como um sistema composto pelos subsistemas da Ciência do direito, do direito positivo e da linguagem social, que interagem entre si (CARMO; MESSIAS, 2017, p. 192).
[8] Importante mencionar que, muito embora o crime seja popularmente conhecido como “Lavagem de Dinheiro”, ele não se delimita apenas à questão da moeda. Abrange também bens, direitos e valores, partindo da premissa de que a existência de um crime antecedente, ou seja, o bem, direito ou valor que foi “lavado”, foi adquirido de forma ilícita pelo agente (ORTIGARA; GUARAGNI, 2014, p. 317-318). No que se refere ao bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de capitais, em que pese haver divergência doutrinária, a doutrina majoritária entende que o bem jurídico tutelado “[…] seria o sistema econômico-financeiro, visto que a lavagem de capitais traz como consequências o abuso do poder econômico, a concorrência desleal, o comprometimento do normal fluxo dos capitais, dentre outras relacionadas à segurança da ordem econômico financeira (FLORES; CAMAPUM, 2019, p. 477). A lavagem de capitais é, para além de um mero tipo penal, “[…] uma nova política de prevenção e repressão da atividade criminal” (MORO, 2010, p. 12) que pode impactar seriamente a ordem econômica. Nas palavras de Moraes e Knoerr (2017, p. 184): “O crime de lavagem de dinheiro é complexo, no sentido de exigir esforços diferenciados do Estado para combatê-lo e persegui-lo. O bem jurídico tutelado é a ordem socioeconômica (ou à administração da justiça), de forma que uma das finalidades naturais de tal crime é a de dificultar a punição dos responsáveis pelos crimes cometidos”.
[9] De acordo com Araújo (2012, p. 2) a Lei nº 9.613/1998 representa um microssistema de direito penal, “[…] que atua permanentemente e de forma organizada para aprimorar e robustecer esse sistema” penal, “(via Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA).
[10] Idalberto Chiavenato (1994, p. 70) afirma que a “[…] eficácia é uma medida normativa do alcance dos resultados, enquanto eficiência é uma medida normativa da utilização dos recursos nesse processo. […] A eficiência é uma relação entre custos e benefícios. Assim, a eficiência está voltada para a melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas ou executadas (métodos), a fim de que os recursos sejam aplicados da forma mais racional possível […]. À medida que o administrador se preocupa em fazer corretamente as coisas, ele está se voltando para a eficiência (melhor utilização dos recursos disponíveis). Porém, quando ele utiliza estes instrumentos fornecidos por aqueles que executam para avaliar o alcance dos resultados, isto é, para verificar se as coisas bem feitas são as que realmente deveriam ser feitas, então ele está se voltando para a eficácia (alcance dos objetivos através dos recursos disponíveis).
[11] Carmo e Messias (2017, p. 196) dissertam que: “Os conceitos jurídicos indeterminados podem ser conceitos empíricos ou conceitos de valor. Os empíricos reportam-se a fatos, estados ou situações da natureza ou da realidade como, por exemplo, noite, dia, embriaguês, morte, risco etc. Os valorativos exigem do intérprete ou do aplicador do direito uma apreciação em termos valorativos como, por exemplo, interesse público, motivo fútil, maus tratos, conduta desonrosa, eficiência pública etc. Diante dos conceitos jurídicos indeterminados, os órgãos aplicadores do direito deparam-se com a dificuldade de emitir suas decisões a partir da mera subsunção de um fato da vida a uma premissa legal, ou seja, a um conceito jurídico fixo, expressamente escrito no direito positivo.
