O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO E A SEGURANÇA JURÍDICA
10 de dezembro de 2022THE DEMOCRATIC STATE OF BRAZILIAN LAW AND LEGAL SECURITY
Artigo submetido em 18 de agosto de 2022
Artigo aprovado em 21 de novembro de 2022
Artigo publicado em 10 de dezembro de 2022
| Cognitio Juris Ano XII – Número 44 – Dezembro de 2022 ISSN 2236-3009 |
| Autor: Cael de Paula Ferreira[1] |
Resumo: O presente trabalho versa sobre o surgimento do Estado de Direito e o que o instituto representa à segurança jurídica, partindo da análise histórica do surgimento dos conceitos hoje conhecidos como “Rechtsstaat”, “Rule of Law” e “État de Droit”. Incialmente, o objetivo é demonstrar como os aspectos do surgimento do conceito de Estado de Direito estão diretamente relacionados com a segurança jurídica na realidade jurídico-constitucional brasileira pós 1988, resultando, inclusive na edição de dispositivos específicos que testificam as bases fundamentais que assentaram o surgimento do conceito, baseando-se em bibliografia doutrinária.
Palavras-chave: Segurança Jurídica; Estado de Direito, Constitucional.
Abstract: The present work deals with the emergence of the Rule of Law and what the institute represents to legal security, starting from the historical analysis of the emergence of the concepts today known as “Rechtsstaat”, “Rule of Law” and “État de Droit”. Initially, the objective is to demonstrate how the aspects of the emergence of the concept of the Rule of Law are directly related to legal certainty in the Brazilian legal-constitutional reality after 1988, resulting, including the edition of specific devices that text the fundamental bases that settled the emergence of the concept, based on doctrinal bibliography.
Keywords: Legal Security, Rule os law, Constitutional.
Introdução
Os Contratos Sociais idealizados pelos contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, apesar das nuances características de cada autor, guardam em si a similitude da transferência da tutela e efetivação de direitos a uma instituição central detentora do poder legítimo, o Estado. Desde então, a garantia da ordem e estabilidade social é incumbência da entidade estatal.
A formação histórica do conceito de Estado Democrático de Direito reflete a necessidade do poder que emana do povo legitimar sua atuação, oferecendo uma resposta adequada aos cidadãos, demonstrando que os arbítrios do poder se pautam em estruturas e fundamentos específicos de logicicidade, fator que ganhou importante relevância na realidade jurídica brasileira após a Constituição Federal da República de 1988 (CF/88), marco histórico que elevou a segurança jurídica no Brasil em todos seus termos, em especial, no que tange à motivação da atuação do Estado. Destaca-se o texto do artigo 93, inciso IX, que impõe aos magistrados a motivação de todas as decisões judicias, sob pena de nulidade da decisão.
A transição do Estado absolutista para o Estado de Direito representou ponto fulcral para a história do constitucionalismo moderno, muito embora tenha se dado de forma distinta nos países precursores do constitucionalismo, os quais originaram os conceitos hoje conhecidos como “Rechtsstaat”, “Rule of Law” e “État de Droit”. Todos, em suma, representam a noção de Estado de Direito, no entanto cada um com sua particularidade histórica e conceitual.
O Estado de Direito e sua característica fundamental, a vinculação do poder à ordem jurídica, propagou sua essência às sociedades ocidentais, figurando como base da ordem política dos povos até hoje, permeando inclusive na realidade jurídico-brasileira, representado no artigo 1° da Lei maior, garantindo o alicerce da segurança jurídica pátria. Desta influência vinculativa do poder, emergiu o princípio da motivação das decisões judicias, gravado no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, outrora subjacente ao princípio do devido processo legal.
Nesse sentido, compete ao Poder Judiciário zelar pela ordem jurídica, sua estabilidade e previsibilidade, promovendo a justiça diante dos conflitos que lhe são apresentados, de maneira a possibilitar à sociedade a perspectiva sólida necessária ao desenvolvimento, baseado na segurança das relações.
A fundamentação das decisões judicias, nesse ponto, atua como fator de legitimação do poder do Estado, frente às interferências nas relações do corpo social, vez que detentor do poder impositivo e cogente. A explicitação de suas razões e motivos é o que permite a estabilidade e previsibilidade do sistema jurídico, garantindo, assim, segurança jurídica.
A evolução histórica desde a formação do Estado de Direito até os dias atuais mostra o quão importante é a motivação do agir do Estado, e como o desenvolvimento dos meios de justificação cooperam para sua legitimação e para a estruturação da segurança jurídica.
1. O ESTADO DE DIREITO
O conceito de Estado de Direito, em sua concepção fundamental, muito embora cunhada no século XVIII pela classe burguesa, com o objetivo preciso de submeter os governantes à vontade geral, acabou transcendendo o século XIX e se assentando como premissa à formação da democracia moderna.[2]
A organização política do Estado, sob o poder constituído pelo povo, tal qual se vê atualmente, é fruto de longa e árdua luta contra a discricionariedade do poder. Apesar da relação entre um e outro, não mais se confunde o Estado com o poder de fato; o Estado é permanente, caracterizado pela organização política da nação, identificando-se com o povo de forma impessoal, já o poder é transitório e exercido dentro das limitações impostas pela própria estrutura organizacional do Estado, a qual é legitimada pela consciência nacional.[3]
José Afonso da SILVA elenca três características básicas do Estado de Direito: a) sujeição ao império legal: a lei, portanto, seria predominante aos cidadãos e ao Estado, pois é revestida de poder legítimo emanado pelo legislativo, que é formado por representantes do povo; b) divisão dos poderes: pois a independência harmônica dos poderes legislativo, executivo e judiciário permite a criação de normas desvinculadas de interesses particulares, conferindo assim maior imparcialidade ao processo legislativo; e c) afirmação e garantia dos direitos individuais: pois são premissas básicas do conceito de liberdade perquirido quando da limitação do poder estatal.[4]
Na visão de CANOTILHO, as dimensões essenciais para um Estado considerar-se de Direito são: “(1) estar sujeito ao direito; (2) actuar através do direito; (3) positivar normas jurídicas informadas pela ideia de direito.”[5]
O Estado deve estar completamente subordinado ao Direito. O exercício do poder político, por sua vez, não é exercido livremente, de forma desvinculada e irrestrita. A estrutura basilar da atuação político-estatal é definida pelas regras jurídicas e pelo arcabouço normativo vigente, tal como para os particulares.[6]
No mesmo sentido, KELSEN define o Estado como sendo uma organização criada por uma ordem jurídica nacional, figurando como personificação abstrata da comunidade, logo, toda sua atuação e formação dar-se-á por meio do Direito[7]
Assim sendo, tem-se, portanto, que todo poder estatal é poder jurídico, de igual sorte, todo Estado é Estado jurídico, não mais se fundamentando em premissas religiosas ou de cunho pessoal classista.[8]
Segundo Afonso da SILVA, algumas concepções do Estado de Direito foram deformadas pela subjetividade do termo, pois para a sua compreensão, necessário é entender a própria ideia de Direito, permeando uma série de compreensões abstratas, ampliando assim o campo interpretativo da expressão.[9]
O Direito, em si, tem uma infinidade de significados, sendo um deles um conjunto de normas emanadas pelo poder legislativo, assim, poder-se-ia então interpretar literalmente o termo Estado de Direito. Partindo dessa premissa, defrontaríamo-nos com o Estado Legislativo, configurando assim um reducionismo, pois se a função do Estado de Direito está na obediência ao princípio da legalidade, sua função não se completaria.[10]
Para Afonso da SILVA, a conceituação de Kelsen contribuiu para a deformação do conceito de Estado de Direito, uma vez que para ele todo Estado há de ser de Direito, pois o conceito de Estado se confunde com o conceito de ordem jurídica, como visto. Sob esta ótica, o Estado de Direito se reduziria ao Estado legal, desencontrando-se da amplitude que o termo representa, ignorando-se, por conseguinte, toda sua formação histórica, desprezando-se o ardor que precedeu sua conquista,[11] como se verá adiante.
1.2. “Rechtsstaat”
O termo “Estado de Direito” é literalmente a tradução da palavra alemã “Rechtsstaat”. Utilizada desde o início do século XIX, a palavra significa o oposto de “Polizeistaat” (Estado Polícia), que representa o Estado absolutista.[12] O termo apareceu pela primeira vez num livro de WELCKER[13], publicado em 1813.
O monarca, líder absoluto no modelo Polizeistaat, podia decretar as leis, contudo, não estava sujeito a elas. Possuía o compromisso com a paz e com o bem-estar dos súditos, mas o exercício do poder era irrestrito, até mesmo quanto às questões religiosas.[14]
Não existia a figura do Estado como entidade política abstrata, o poder estava centralizado na figura do rei ou do imperador, sua legitimidade advinha da sobrepujança religiosa. Isso lhe conferia um poder que era legitimado voluntariamente, assim sua força era exercida e legitimada pelos súditos, pois agia em nome de Deus.[15]
O monarca, por sua vez, tinha o dever de respeitar as normas do Direito Canônico, do Direito Natural e as Normas Fundamentais do Reino, como, por exemplo, as leis sucessórias do reino. Essas limitações impediram a ascensão da doutrina do poder ilimitado do Estado na figura do monarca, bem como foram de suma importância para estabelecer as matrizes para a elaboração do conceito secular de Estado de Direito, instituindo um sistema de controle legal e restrições judicias.[16]
Contrapondo-se a essa estrutura política (Polizeistaat), o Estado de Direito (Rechtsstaat) aspergiu influenciado pelo constitucionalismo alemão, inicialmente com conceitos indeterminados como “Estado da Razão” e “Estado limitado em nome da autodeterminação da pessoa”. Até que no final do século XIX, estabilizaram-se os ideários essenciais dessa forma de governo, definindo-se Estado de Direito como Estado Liberal de Direito, conferindo um lugar privilegiado aos direitos fundamentais liberais, que incialmente se traduziam em liberdade e propriedade (freiheit und eigentum).[17]
O novo modelo previa que tais direitos só poderiam sofrer intervenções autoritárias pelo Estado quando tais restrições fossem permitidas por lei previamente aprovada pela representação popular (doutrina da lei protetora dos direitos de liberdade e de propriedade e doutrina da reserva de lei).[18]
“A limitação do Estado pelo Direito teria de estender-se ao próprio Soberano”[19]. A ação do Estado, quase que em sua totalidade, deveria desenvolver-se de acordo com as fórmulas jurídicas, excetuando-se apenas os atos políticos, dotados de maior discricionariedade, que tiveram sua extensão reduzida de forma significativa. Em suma, buscou-se o “governo da lei e não de homens” o que também foi chamado de Império da Lei (Herrschanft des Gesetzes).[20]
É importante destacar as lições de Immanuel KANT, quanto a sua definição de Estado, por guardar forte similitude aos ideários do Rechtsstaat, para ele: “o conjunto dos indivíduos numa condição jurídica, em relação aos seus próprios membros, é chamado de Estado (civitas) (grifo nosso).”[21] Vale salientar o caráter uníssono do conceito, pois não distingue classes ou pessoas, bem como os submete à mesma condição jurídica, indo de encontro ao conceito de Estado legal.[22]
Quanto às características, GROTE descreve a definição kantiana: “Qualquer Estado legal deve basear-se em três princípios: a liberdade de cada membro da sociedade como ser humano, a igualdade de cada um em relação a todos os outros como sujeito e a independência de cada membro de uma comunidade como cidadão.”[23]
As características de Estado Legal descritas por GROTE, aos moldes kantianos, corroboram com a ideia de que o principal objetivo deste modelo de governo era garantir a proteção da autonomia individual e da propriedade, firmando uma base segura quanto à independência dos cidadãos.[24]
A implementação do programa constitucional alemão sofreu uma forte pressão dos regimes monárquicos dos Estados-membros da Federação Alemã, contudo, estipulou-se no Congresso de Viena que todas as leis a partir de 1815, que tratassem de direitos individuais, deveriam obrigatoriamente passar pelo crivo das assembleias legislativas, procedimento que permitia aos representantes do povo o controle sobre as normas que limitariam os direitos individuais e liberdades dos cidadãos, leis estas que teriam um caráter vinculante também às autoridades administrativas, impondo, assim, um limite nas atividades do executivo monárquico, o que representou uma grande conquista para a sociedade liberal.[25]
O avanço formal da ideia de Rechtsstaat só foi reforçado com a Constituição Democrática Alemã de 1919. A relevância dos direitos fundamentais emergiu quando do surgimento do positivismo legal, que transformou o Rechtsstaat no próprio princípio da legalidade, que representava uma nova perspectiva no Direito Administrativo, tornando-se elemento principal de uma administração formal. [26]
BONAVIDES, ao lecionar a respeito da formação do princípio da legalidade, elucida que “o princípio da legalidade nasceu no anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes.”[27]
A própria definição do princípio da legalidade conflui com o modelo constitucional alemão do final do século XIX, pois o conceito de Estado de Direito, tipicamente liberal, tinha como objetivo principal a promoção do respeito ao mencionado princípio, o qual submetia também os governantes aos termos da lei, garantindo a previsibilidade e segurança nas relações entre governantes e governados.[28]
A formação do conceito liberal de Estado de Direito foi uma grande conquista à civilização, contudo, ao passar dos anos, o conceito ganhou novas formas e uma nova configuração.[29]
Sob seus aspectos originários, o modelo de Estado de Direito (Rechtsstaat) poderia se reduzir ao Estado de legalidade (Gesetzessaat), não fosse pela modulação quanto ao conteúdo material das leis, pois não se buscava somente a submissão do Estado às leis, buscava-se também a vinculação aos princípios democráticos estabelecidos enquanto criador do arcabouço legislativo, o que foi firmado pelo art. 20, n. 3, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (23 de maio de 1949).[30]
Na tradução de Aachen Assis MENDONÇA: “Artigo 20 – 3) O poder legislativo está submetido à ordem constitucional; os poderes executivo e judiciário obedecem à lei e ao direito”.[31] [32]
Dessa forma, criou-se um instrumento de validação material e formal da atividade estatal, sobretudo vinculante à ordem constitucional democrática, garantindo reciprocidade na limitação e proteção do Estado.[33]
1.2. “Rule of Law”
Diferentemente da maioria dos países europeus, o constitucionalismo inglês se desenvolveu, inicialmente, pela disputa de poder entre a coroa e o parlamento. No início do século XVII, as disputas entre o parlamento inglês e os reis da dinastia Stuart[34] ficaram mais intensas, pois havia a necessidade de limitar a discricionariedade da coroa quanto à majoração de seus próprios poderes, até que em 1610 o parlamento decidiu que o rei não poderia deliberar unilateralmente em assuntos importantes. [35]
A ideia da existência de uma lei que restringia significativamente o poder do rei foi essencial para a limitação do poder estatal na Inglaterra, contudo a concepção da existência de normas não positivadas é que ganhou verdadeiro destaque, sobretudo na aplicação pelos tribunais reais que administravam o Direito, chamado de Direito Comum (common law).[36]
O common law foi consagrado pela sociedade inglesa de forma ímpar, pois refletia de forma direta uma convicção compartilhada que representava a maior expressão da razão natural humana, amadurecida e expressada pela sapiência coletiva das muitas gerações.[37] “Houve, no common law, “um continuum histórico”, um desenvolvimento ininterrupto, tendo sido acumulada a experiência e a sabedoria de séculos.”[38]
“Não há, até hoje, uma constituição escrita na Inglaterra, pelo menos, não no sentido das constituições escritas que, a partir do final do século XVIII, passaram a caracterizar o constitucionalismo moderno.”[39] Contudo, a Inglaterra já possuía os elementos essenciais de um Estado constitucional moderno, levando-se em consideração que já havia a sistematização da limitação do poder; um processo legislativo formal; um parlamento regimentado e dotado de representatividade popular; e garantias e liberdades civis, asseguradas por documentos jurídicos vinculantes, nas palavras de SARLET, “quase constitucionais”.[40]
A concepção de Constituição no rule of law inglês foi tecida em torno da proteção das garantias individuais oferecida pelas leis ordinárias que limitavam o poder e evitavam arbitrariedades. Os poderes do parlamento e suas prerrogativas, a limitação da coroa e o acesso às cortes mantiveram hígida a base do modelo constitucional inglês, todavia operaram como direitos auxiliares e subordinados a proteger os direitos primários do cidadão inglês, quais sejam, a segurança pessoal, a liberdade pessoal e a propriedade privada.[41]
É difícil precisar o início do processo constitucional inglês, pois como já dito, o Common Law tem um caráter cumulativo e evolutivo, transmitido de geração para geração, contudo é possível destacar um fato histórico que se considera, ressalvadas as peculiaridades do modelo, como a manifestação primária do movimento constitucionalista inglês, a Magna Charta Libertatum, de 1215, documento que influenciou a consolidação do Parlamento Inglês, ainda que sob o controle da coroa. [42]
A Magna Charta Libertatum foi outorgada pelo Rei João Sem Terra e limitou o poder dos monarcas ingleses, impedindo-os de exercer o poder ilimitado.[43] Embora tenha sido inicialmente redigida sem divisões, é comum ser apresentada subdividida em sessenta e três cláusulas, com um preâmbulo, com pequenas alterações de seus sucessores.[44]
No documento, que possuía força legal, pela primeira vez na história política medieval, ficou consignado que o rei estava diretamente vinculado às leis que editava. Incialmente, o objetivo da Magna Carta era o fortalecimento do regime feudal, contudo, já trazia consigo os elementos e fundamentos da completa destruição do modelo em longo prazo.[45]
Muito embora já houvesse outros documentos que objetivavam a vinculação do monarca às próprias leis que editava, o elemento distintivo da Magna Carta era o fato de reconhecer que os direitos da nobreza e o do clero existiriam independentes da anuência da coroa, não podendo também ser alterados pelo monarca, o que conferiu a essas classes um alto nível de independência, enfraquecendo o poder do rei, o que foi o elemento essencial para a construção das democracias modernas.[46] Tal carta não pode ser considerada como Constituição de fato, no sentido moderno da expressão, considerando que, em verdade, era um pacto feudal entre o rei e os senhores feudais.[47]
A partir desse marco histórico, outros elementos além dos costumes e religião passaram a limitar o poder dos governantes, nesse passo, os direitos próprios dos governados incidem na vinculação do monarca, limitando-o de igual forma; isso está previsto no final da primeira clausula da Magna Carta.[48]
Traduzido por COMPARATO: “Garantimos também a todos os homens livres do nosso reino, por nós e por nossos herdeiros, para todo o sempre, todas as liberdades abaixo indicadas, para serem gozadas e usufruídas por eles e seus herdeiros, para todo o sempre.”[49] [50]
Essa garantia representou fundamentalmente o status libertatis do povo inglês, independentemente de qualquer condição pessoal.[51] “A concepção liberal do Estado de Direito servirá de apoio aos direitos do homem, convertendo os súditos em cidadãos livres.”[52]
Diz-se, portanto, que a Magna Carta é o embrião da democracia moderna.[53]
É importante relembrar que, ao contrário do que ocorreu na Europa Continental, onde o absolutismo monárquico vigorou durante os séculos XVI e XVII, na Inglaterra, a representatividade da burguesia e da nobreza no parlamento foi essencial para o diferenciado processo evolutivo político-institucional inglês.[54]
O embate entre o parlamento e a coroa mencionado no início deste tópico, relacionados à dinastia Stuart, apesar das limitações já existentes, demonstrou-se contínuo. A coroa impunha resistência até que, em 1628, foi declarada a Petition of Rights, uma carta de direitos que limitava ainda mais o poder do Rei Carlos I, da dinastia Stuart.[55]
O Rei Carlos I ignorou os compromissos assumidos, dissolvendo diversos parlamentos regionais e instituindo impostos sem o consentimento do parlamento. Em resposta, surgiu o exército parlamentar que, em confronto com as forças reais, iniciaram uma guerra civil, cominando na vitória das forças parlamentares e na decapitação do rei, em 1649.[56]
Não é possível afirmar que a Inglaterra nunca teve uma espécie de constituição escrita, à vista do instrument of government (1653), todavia vigorou por pouquíssimo tempo, devido à morte de seu instituidor, Oliver Cromwell, em 1658. Cromwell era o comandante do exército parlamentar e durante esse período exerceu uma espécie de ditadura republicana, dissolvendo, em 1652, até mesmo o parlamento que lutara à derrubada da coroa.[57]
Apesar do caráter nefasto, a revolução de Cromwell definiu o rule of law,[58] que, para DICEY, pode ser sintetizado em três pilares: primeiro, na ausência de poder arbitrário ou discricionário por parte do governo; segundo, na igualdade perante a lei, a ser administrada pelos tribunais; terceiro, os princípios gerais da Constituição são o resultado de decisões judiciais (aplicação da lei ordinária), que determinam os direitos dos particulares. Portanto, a Constituição é consequência do Direito Comum (common law).[59]
Com a morte de Cromwell e o retorno do exílio de Carlos II, filho de Carlos I, a monarquia se instala novamente na Inglaterra, de igual forma a Câmara dos Lordes é reinstalada, e num acordo entre a coroa e o parlamento, restaurou-se a monarquia na Inglaterra, contudo transformada pelo enfraquecimento significativo do Soberano.[60]
O enfraquecimento dos poderes da coroa e as conturbadas relações políticas da linhagem real cominaram na promulgação da Bill of Rights, que pôs fim, pela primeira vez, de fato, ao regime monárquico absoluto, pelo qual o poder emanava do rei e por ele era exercido.[61]
O monarca, agora, não detinha mais a plenipotência do poder, estava submisso à vontade da lei.[62] “A Bill of Rights foi o principal documento criado pela Revolução Gloriosa. O novo rei não teve a prerrogativa de aceitar ou não seu texto porque, em realidade, ele foi imposto, tomado como condição para que ele ascendesse ao trono”. [63]
A Bill of Rights representou a consolidação da proibição do poder monárquico, vinculando-o ao conteúdo legal, não podendo ele suspender a vigência ou execução de leis. “Conferir a decisão sobre a vigência às leis ao Parlamento é garantir que os direitos não serão súbita e arbitrariamente suspendidos, garantindo a segurança dos seus titulares.”[64]
Nas lições de Albert Venn DICEY: “Quando falamos do “estado de direito” como uma característica do nosso país, não somente em relação a nós, nenhum homem está acima da lei, mas (o que é uma coisa diferente) aqui cada homem, seja qual for a sua patente ou condição, está sujeito à lei ordinária do Reino e passível de Jurisdição dos tribunais ordinários. (tradução livre).”[65] [66]
Em verdade, a Bill of Rights permanece até hoje como um dos principais documentos constitucionais do Reino Unido[67]; este marco pode ser considerado um dos principais momentos do constitucionalismo inglês, pois marca a soberania do Parlamento.[68]
A compreensão do sentido do termo “Rule of Law” é variada, para CANOTILHO:
Significa quatro coisas. Em primeiro lugar, significa a obrigatoriedade da adopção de um processo justo legalmente regulado quando se torna necessário julgar e punir os cidadãos, privando-os da sua liberdade ou propriedade. Em segundo lugar, a regra do direito impõe a prevalência das leis e costumes do país perante a discricionariedade do poder real. A sujeição de todos os actos do poder executivo à soberania dos representantes do povo (parlamento) recorta-se como a terceira ideia da regra do direito. Finalmente, a regra do direito significa direito e igualdade de acesso aos tribunais por parte de qualquer indivíduo a fim de aí defender os seus direitos segundo os princípios do direito comum e perante qualquer entidade (pública ou privada).[69]
Atribuir uma concepção formal ao termo Rule of Law tende a restringir a critérios mínimos, relacionados à produção e características das normas, formação e funcionamento das instituições jurídicas e aspectos ligados a generalidades convencionais. Já concepções subjetivas tendem a expandir o conceito, fazendo-o agregar-se à existência de uma democracia, proteção de direitos fundamentais e promoção de garantias sociais.[70]
Tais qualidades estão ligadas diretamente ao termo Rule of Law, no entanto a gama valorativa do termo é ampla, para além dos traços básicos, mormente ligados à segurança jurídica.[71]
1.3. “État de Droit”
Na França, o desenvolvimento constitucional, em especial no final do século XVIII, deu-se de forma distinta do modelo alemão (Rechtsstaat), pois seus princípios eram substancialmente distintos. A revolução de 1789 foi um marco na história, não só francesa, mas de todo o constitucionalismo moderno ocidental.[72]
É importante destacar, ainda, a distinção havida pelo processo constitucional francês e o inglês (Rule of Law). Na França, em oposição à Inglaterra, a conquista de direitos e o controle dos poderes arbitrários do monarca foram violentamente tomados.[73]
Os revolucionários franceses, diferentemente dos ingleses, não estavam interessados em restaurar a antiga ordem política, da dominação pela nobreza e pela eclesia, lutavam agora empunhando armas, usando de força e violência para introduzir o nascimento de um modelo social nunca antes visto, desvinculado-se de todas as ideias existentes até então.[74]
A Revolução Francesa representou mais do que um evento histórico, foi responsável pelo sentido agora adotado ao termo “revolução”, configurando-se como o limite fronteiriço da acepção da expressão, permeando o ideário revolucionário nos povos europeus e no mundo que vivia sob a influência iluminista do final do século XVIII.[75]
Em 14 de julho de 1789, o povo parisiense saiu às ruas da capital francesa, centro do mundo civilizado até então, tomou a bastilha (fortaleza e prisão real francesa), interrompendo o ciclo de poder francês, servindo de ponto cominatório da nova ordem política.[76]
O caráter universal da Revolução Francesa foi o que marcou a mutação definitiva da face do Estado, agora não mais absolutista, mas sim, liberal. Outro ponto marcante é que agora a sociedade não mais é feudal e aristocrata, mas burguesa.[77]
O dinamismo revolucionário francês impôs o reconhecimento do povo, ou nação, como único soberano legítimo de uma nova ordem política. Além do que, a Assembleia Nacional francesa buscou a reconstrução da estrutura de poder, abandonando os traços orientadores da antiga política. A proposta de reforma institucional e a adoção de um modelo de governo misto não refletiam a soberania e independência almejada.[78]
Duas foram as propostas rejeitadas pela Assembleia Nacional francesa. A primeira, a do constitucionalismo antigo, que era defendida pela nobreza togada (título adquirido) e de espada (nascidos nobres), pois não perderiam suas prerrogativas. A segunda, a do liberalismo monárquico, que era apoiada pela burocracia, consistindo-se em uma adaptação do despotismo ilustrado com certa interpretação da Constituição inglesa, na qual o monarca exercia o papel de chefe de Estado, todavia sem a detenção do poder pleno.[79]
No lugar de tais propostas, em 1791, triunfaria o projeto constitucional de uma monarquia republicana, inspirado no republicanismo clássico de Rousseau, que concentrava a unidade da soberania do povo numa única instituição, a Assembleia Nacional, deixando, assim, o monarca em segundo plano.[80]
Nesse ponto, os revolucionários franceses se defrontaram com outro problema político, o de encontrar outro titular para a soberania exercida pelo monarca. A nova classe dominante, a burguesia, não mais aceitava a ideia de monarquia absoluta, pois o pensamento do século das luzes já permeava de forma estanque na sociedade burguesa.[81]
As propostas de limitação do poder, até então apresentadas, originavam-se no modelo inglês, todavia a consecução do modelo francês exigia a figura da centralização do poder, embora limitado, e com o desaparecimento da figura central de poder (o rei), desequilibrava-se a estrutura política, de modo a exigir uma nova configuração das formas de poder.[82]
Meses antes do estouro revolucionário francês, Abade Sieyès publicou um de seus mais famosos panfletos, o “Qu’est-ce que le tiers état?” (o que é o Terceiro Estado?).[83] Seu conteúdo expressava as reivindicações burguesas, as quais ganharam força popular por colidirem diretamente com os privilégios da nobreza e do clero, que eram os outros dois estamentos, assim denominados nas assembleias nacionais.[84]
O Terceiro Estado era composto pelas mais diversificadas áreas: indústria, comércio, agricultura, profissões liberais, funções públicas; sendo assim, representava a maioria da população francesa. SIEYÈS demonstrou ainda que o Terceiro Estado era a verdadeira nação francesa, pois eram os responsáveis pela geração de toda a riqueza do país, sendo os demais estamentos (clero e nobreza) apenas apêndices da sociedade francesa, pois não geravam nenhum lucro ou benefícios à coletividade, apenas detinham privilégios sem mérito algum, de modo que extirpa-los não acarretariam grandes consequências ou perdas ao Estado francês.[85]
Na estrutura jurídico-política francesa, até então, o Terceiro Estado não representava nada, não detinha privilégio algum, tampouco representatividade. SIEYÈS em sua obra, entretanto, afirma que, na verdade, o Terceiro Estado é tudo, é o verdadeiro povo francês, uma comunidade perfeita e independente, prescindindo da existência da nobreza e do clero.[86]
Para SIEYÈS, todo Estado tem uma Constituição, a qual é obra do Poder Constituinte originário, que a precede, necessária e logicamente. De modo que o Poder Constituinte origina todos os demais poderes, os quais se denominam poderes constituídos, logo, o poder constituinte originário é o maior deles.[87]
Nessa lógica, inicia-se a institucionalização do poder, com sua consequente despersonalização. A soberania não mais revestirá a figura do monarca, o qual detinha irrestritos arbítrios. A partir de então o poder se instalará na instituição Estado.[88]
Esta capacidade de produzir um sistema de regras cogentes do viver em uma sociedade é um fator metajurídico, um acontecimento político e social distinto do Direito posto, característica do poder constituinte originário, um poder inicial, ilimitado e incondicionado, e é deste pensamento que surgem as primeiras constituições modernas escritas.[89]
A primeira constituição moderna escrita foi a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776), todavia ao constitucionalismo francês é que se atribui o status de precursor do modelo, pois quando da promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), houve não só a reformulação do Estado francês, mas uma ruptura com toda a ordem estabelecida, pois a declaração não buscava apenas a limitação do poder, mas sim o estabelecimento de um novo modelo social, com a extinção do feudalismo.[90]
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão representou o fim do regime monárquico, suas fórmulas generalistas operaram como um norte para a constitucionalização dos povos.[91]
A Declaração de 1789, distintamente dos outros documentos até então apresentados, foi o elemento constitucional nascente do novo regime, por ter sido aprovada à revelia do monarca. Foi identificada de início sem força normativa, mas logo a Assembleia Nacional francesa, inclinada aos ideários de SIEYÈS, reconheceu a força constituinte do documento, por emanar diretamente do poder do povo, o que fazia do rei poder constituído, necessitando consequentemente de votação da Assembleia para sua manutenção e subsistência.[92]
O novo soberano, aos moldes da formula de SAYÈS, não poderia, por sua natureza, exercer o poder político de forma pessoal; a soberania advinha, agora, da instituição a qual a nação era a figura central, sendo representada simbolicamente. Todo poder agregado a esta representação, necessariamente, emanaria da nação, nascendo, assim, o “État de Droit”, vindo a sucumbir o Ancien Régime (antigo regime).[93]
2. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988
O Estado Democrático funda-se na soberania popular, exigindo a participação ativa do povo na coisa pública, garantindo assim uma modulação efetiva da vontade do Estado conforme os anseios do povo, a fim de garantir, de forma geral, os direitos fundamentais da pessoa humana, [94] já o Estado de Direito se relaciona com a limitação e despersonalização do poder, inclinando-o à ordem jurídica vigente, estabelecendo como ponto central da ordem e do poder a constituição.[95]
Não obstante, o Estado Democrático de Direito, quer seja social, quer seja liberal, baseia-se na soberania popular, não significando apenas a união dos conceitos de Estado de Direito e Estado Democrático, mas é um conceito próprio que traz dentro de si, uma significação única.[96]
“O conceito de Estado Democrático de Direito funda-se em um inovador tripé conceitual: pessoa humana, com sua dignidade; sociedade política, concebida como democrática e includente; sociedade civil, concebida como democrática e includente.[97]
“O Estado Democrático de Direito é responsável por uma série de transformações nos institutos jurídicos, baseadas principalmente na supremacia constitucional que irradia efeitos de seus princípios fundamentais para todos os ramos do Direito.”[98]
A seu turno, o Estado Democrático de Direito é, sobretudo, um marco contemporâneo do constitucionalismo que, no Brasil, afirmou-se definitivamente com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.[99]
O entendimento doutrinariamente qualificado é que a Constituição Federal brasileira de 1988, ao estabelecer em seu artigo 1° que a República Federativa do Brasil constitui-se Estado Democrático de Direito, impõe o princípio democrático ao Estado (e não ao Direito), que asperge os valores democráticos em todos os seus elementos, logo, de igual forma, à ordem jurídica que emana da soberania popular, poder constituído no Parágrafo único do artigo citado.[100]
A Constituição de 1988 inovou o ordenamento jurídico pátrio, conferindo lugar privilegiado aos direitos individuais e sociais, o que lhe atribuiu o status de documento político mais amplo, em se tratando de direitos fundamentais, da história constitucional brasileira.[101]
O constitucionalismo, mais especificamente no período pós-segunda guerra, trouxe os princípios para o centro do ordenamento jurídico, fazendo com que as regras passassem a assumir um papel secundário, o que não foi diferente na realidade constitucional brasileira, em que pese tardiamente, a se observar o lapso temporal transcorrido até a efetiva redemocratização do Brasil.[102]
Sem prejuízo ao elevado número de emendas à Constituição de 1988, obteve-se sucesso na transposição do Estado autoritário brasileiro para o Estado Democrático de Direito,[103] de modo que os direitos fundamentais, na ordem constitucional pós 1988, passaram a configurar a dimensão objetiva e subjetiva na formação de toda a estrutura jurídico-política brasileira, na medida em que representam direitos subjetivos dos cidadãos, podendo ser exercidos, em grande medida, de forma direta e imediata (art. 5°, §1, da Constituição Federal de 1988), por serem normas de eficácia plena,[104] e também objetiva, por conferirem um plano de fundo na estruturação do Estado como ente central do corpo social, devendo inclinar-se a este arcabouço de valores fundamentais, agora postos como diretivos da atuação do Estado, em todos os seus níveis.[105]
Até a promulgação da Constituição de 1988, o sistema jurídico-político brasileiro conferia à legislação força superior à Constituição, possuindo os decretos e portarias, por sua vez, força maior ainda que as leis. Realidade que foi subvertida, atribuindo-se ao texto constitucional de 1988 força hierarquicamente privilegiada, superior a todo e qualquer instituto jurídico e político até então,[106] além do que, “hospedou em seu texto inúmeros princípios vagos, mas dotados de forte carga axiológica e poder de irradiação.”[107]
Isso fez com que toda ordem jurídico-política carecesse de validação constitucional, pois constituindo máximo poder cogente e valorativo, a Constituição de 1988 atuou como filtro basilar principiológico da estruturação estatal, em seus aspectos jurídicos e políticos.[108]
“A Constituição passou a desfrutar, além da supremacia formal que sempre teve, também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade dos princípios. Compreendida como uma ordem objetiva de valores, transformou-se no filtro através do qual se deve ler todo o ordenamento jurídico.”[109]
É assente, hoje, a premissa do reconhecimento da força normativa e vinculante da Constituição, o que se deu pela doutrina do constitucionalismo, conferindo imperatividade às normas constitucionais, que é elemento indissociável de uma norma jurídica, via de consequência, o desrespeito às normas insculpidas no texto constitucional hão de exigir procedimentos repressivos e de forçosa exigibilidade. Ressalta-se o controle de constitucionalidade, que foi deveras ampliado a partir da Constituição de 1988, devido à expansão ao direito de propositura, havendo, assim, o alargamento da jurisdição constitucional.[110]
O fenômeno do constitucionalismo reservou ao texto constitucional uma gama de princípios de conteúdo aberto, que se sobrepõem às regras infraconstitucionais, a serem entendidos como cláusulas gerais, mormente constituídos por conceitos jurídicos indeterminados, tais como, dignidade da pessoa humana, solidariedade, eficiência, entre outros, sem perder seu caráter normativo, isso fez com que a discricionariedade do intérprete ganhasse uma maior extensão quando da análise do caso concerto, o que é característica do pós-positivismo.[111]
“Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios.”[112]
Em suma, a Constituição de 1988 foi fruto de um desdobramento social e político, advindo do anseio da afirmação de que a democracia vencera o autoritarismo, incorporando à realidade brasileira, de forma efetiva, o Estado Democrático de Direito, trazendo à evidência os interesses sociais, o que foi refletido em um florescente texto no que concerne aos direitos, garantias e remédios constitucionais.[113]
3. A SEGURANÇA JURÍDICA NA REALIDADE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
O fenômeno jurídico, apesar de sua constante transformação, guarda em si um anseio comum às diversas fases, a busca por segurança e estabilidade das relações jurídicas. A segurança jurídica é um valor fundamental de todo e qualquer Estado cujo anseio seja a intitulação de Estado de Direito.[114]
“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito.”[115]
Nesse aspecto, o princípio da segurança jurídica é indispensável e indissociável do Estado Democrático de Direito, pois, em que pese haja uma necessidade atual da rápida evolução e transformação do Direito, é imprescindível que se tenha constância e confiabilidade no Direito vigente.[116]
A utilização do termo “segurança jurídica” é dotado de uma multiplicidade significativa, todavia, de forma simplista, o significado literal do termo “segurança” pode ser compreendido como “um estado psicológico de ausência de medo ou de alheamento do perigo”,[117] na medida em que o termo “jurídica” faz referência à definição de Direito e, por consequência, reporta-se ao próprio ordenamento jurídico.[118]
Nesse diapasão, segurança jurídica vincula-se à ideia de efetividade e eficácia do ordenamento jurídico, relacionando-se à confiança nas fórmulas jurídicas e instituições existentes a garantir o cumprimento e a satisfação do Direito já estruturado, assegurando previsibilidade quando do exercício do Direito, logo, da ação do Estado.[119]
Igualmente, representa um conjunto de atributos que torna possível de forma prévia o conhecimento, mesmo que subjetivo e ligeiramente vago, dos resultados e consequências possíveis dos atos, frente às normas existentes, bem como da atuação do Estado frente às liberdades e direitos dos cidadãos.[120]
Desde a Declaração dos Direito Humanos em 1948, o direito à segurança (lato sensu) é uma manifestação específica das constituições que surgiram após este marco histórico, estando presente também na Constituição de 1988 no caput do artigo 5° [121], sendo assim, a segurança jurídica (stricto sensu) também é abrangida pelo conceito.[122]
Embora o princípio da segurança jurídica não esteja expresso na carta magna brasileira, está enunciado no art. 2° da Lei nº 9.784/99,[123] instituto do Direito Administrativo. Contudo, conforme as lições de Maria Sylvia Zanella di PIETRO, “não esgota todo o sentido do princípio, que informa vários institutos jurídicos, podendo mesmo ser inserido entre os princípios gerais do direito, portanto não específico do Direito Administrativo.”[124]
A segurança jurídica, propriamente dita, desde a formação do Estado de Direito é um requisito intrínseco da ordem jurídica, e foi agregada à Constituição Federal de 1988 em diversos pontos, como no art. 5º, no inciso LIV, ao referir-se à exigência do devido processo legal, no inciso XXXVI, ao assegurar que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, bem como no próprio caput do art. 5°, ao garantir a igualdade jurídica.[125] Todavia, a doutrina, de modo geral, compreende que a segurança jurídica, na Constituição de 1988, não se resume às hipóteses citadas, entendendo estar implícita em diversos outros pontos que asseguram a estabilidade da estrutura jurídica vigente, até mesmo quando impõe a alguns artigos a força pétrea, representando assim uma garantia de previsibilidade quanto à matéria constitucionalmente rígida.[126]
Não expressar a segurança jurídica como princípio, inserindo-a implicitamente no cerne de regras constitucionais, a exemplo da anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988) e os demais exemplos supracitados, faz com que o princípio da segurança jurídica mantenha-se incólume, nem mesmo podendo ser submetido à ponderação, uma vez que insculpido na regra, agrega a funcionalidade de sua natureza. Sendo a regra aplicável ao caso concreto, afastá-la afrontaria não só o próprio dispositivo, mas toda a ordem jurídica posta, pois estaria se afastando, também, o princípio da segurança jurídica diretamente vinculado a ela.[127]
“Sendo assim, a segurança jurídica integra núcleo fundamental da Constituição Federal de 1988 e, com isso, não pode sofrer restrição infundada, sob pena de incentivar o totalitarismo, exercido por meio do Judiciário.”[128]
Nas palavras de Paulo de Barros CARVALHO: “A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não temos notícia de que algum ordenamento a contenha como regra explícita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade e de outros mais.”[129]
Sua afirmação não reflete um instituto restrito, corresponde a uma ampla gama de preceitos que se estabilizam como subprincípios dimensionados uniformemente e ligados entre si, a formar o sentido do sobreprincípio da segurança jurídica, em outros termos, o sobreprincípio da segurança jurídica é a corrente da qual os demais princípios são os elos.[130]
“Dessa forma, tem-se que a segurança jurídica diz respeito a tudo que esteja coberto pelo manto da legalidade, atos ou fatos, que garantam ao indivíduo o pleno exercício de seus direitos.”[131]
É de se considerar que a segurança jurídica, por seu caráter estabilizante, que garante a manutenção da ordem jurídica e tudo o que este instituto espelha, como aspectos jurídicos, políticos, sociais e econômicos, conflua com uma das maiores pretensões humanas,[132] a “elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização. Desde logo, é perceptível o quanto a ideia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada à própria noção de dignidade da pessoa humana.”[133]
Faz-se mister a conceituação de dignidade da pessoa humana, que nas lições de SARLET é:
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[134]
“Destarte, chega-se à conclusão de que a segurança jurídica, objeto do presente estudo, é fundamentada pela dignidade da pessoa humana e se constitui como um dispositivo de proteção aos indivíduos.”[135]
“Pode parecer exagerado incluir o princípio da dignidade humana entre os fundamentos do princípio da segurança jurídica. Uma análise mais detida, porém, revela que aquele mantém vinculação estreita com as exigências de cognoscibilidade, confiabilidade e de calculabilidade do Direito.”[136]
Neste ponto, observa-se que a proteção oferecida pela segurança jurídica é um direito que protege a efetivação de outros direitos, já declarados no sistema jurídico, portanto reveste o princípio da dignidade da pessoa humana, para conjuntamente possibilitar a preservação das garantias fundamentais.[137]
Sendo assim, a conjectura da realidade jurídico-política é elemento necessário à formação da pessoa como ser humano, na medida em que a autodeterminação só é factível, de forma digna e autônoma, pela capacidade suplementar conferida pela segurança jurídica, quando possibilita o planejamento próprio baseado na existência de uma ordem jurídica minimamente previsível e estável.[138]
4. CONCLUSÃO
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou verificar que os desdobramentos da estrutura jurídica geram reflexos em todos os meios da sociedade, pois a gestão do poder legítimo concentra-se na figura do Estado, o qual é legitimado pelo povo e limitado pela mesma ordem que o institui.
Os propósitos do poder não mais se concentram na pessoalidade, estão imersos na instituição central que deve agir conforme as normas preestabelecidas, sob pena de propiciar um terreno fértil às arbitrariedades, em especial no tange ao Poder Judiciário, responsável pela guarda da ordem jurídica e manutenção da justiça.
A realidade jurídica brasileira pós Constituição Federal de 1988 experimentou grande avanço no que se refere à vinculação do Estado às normas posta na carta maior, ainda que na forma implícita, como expressado acerca da noção constitucional de Segurança Jurídica.
Um forte exemplo, (senão o melhor deles) é o princípio da motivação das decisões judiciais, insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988 que foi idealizado buscando o fechamento da abertura conceitual que havia na obrigatoriedade da justificação do estado, que, até então, advinha do princípio do devido processo legal, ao argumento de que a prestação jurisdicional e toda sua dinâmica compreendiam a motivação das decisões judiciais de forma implícita, ideário vencido pelo constituinte, contemplando o dispositivo constitucional que, agora, obriga a magistratura, agora de forma expressa, a motivar as decisões judicias, impondo, ainda, pena de nulidade em caso de transgressão.
Nota-se, portanto, que explicitar seu agir, expondo seus fundamentos e motivos, é, em verdade, uma das formas de controle do seu poder do Estado, que é de fato o detentor da força legítima.
Impor ao Estado um princípio que o obrigue a justificar sua interferência de poder nas relações sociais, conduz a atividade estatal à legitimação de seu exercício, garantindo aos cidadãos a compreenderão os motivos, estabelecendo a dialeticidade entre o Estado e o povo, em suma, é a manifestação dos desígnios do poder que põe fim às inquietudes dos que a ele se submetem.
Do que se viu, pode-se concluir que a confiabilidade na estrutura do poder e a manutenção das relações sociais, pautados em critérios de estabilidade, só são possíveis quando a organização política corresponde aos anseios do legítimo detentor do poder, qual seja, o povo.
Nesse viés, a segurança jurídica, nos termos que atualmente são expressados na estrutura jurídico-constitucional brasileira, em especial, pós 1988, só são assim percebidos dada a manutenção dos anseios que geraram a construção do conceito de Estado Democrático de Direito, que foi construído ao longo de muitos anos, sob inúmeros aspectos sociais e históricos, sempre no anseio de garantir aos cidadãos o afastamento das arbitrariedades do estado quando personificado.
Sendo assim, resta a conclusão de que a construção dos conceitos de segurança jurídica e Estado Democrático de Direitos estão tão intimamente ligados que não é possível dissociá-los sem distorcer ou corromper qualquer um destes, ou seja, a segurança jurídica tal qual se experimenta é fruto do surgimento do Estado Democrático de Direito, assim como este último só foi possível pelo assentamento da segurança jurídica.
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[1] Pós graduando em Direito Civil e Processo Civil pelo Instituto Legale; Graduado em Direito pelo Centro Universitário UniBrasil, Advogado. E-mail: caelferreira@borgeseferreira.adv.br.
[2] FRIEDE, Reis. Democracia e estado de direito. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 29, p. 9-13, out./dez. 1999.
[3] PASSOS, Darcy Paulello dos; ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. O Conteúdo social dos direitos humanos e o estado de direito. In: PIOVESAN, Flávia Cristina; GARCIA, Maria. (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 3 v. p. 253-267.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p 112-113.
[5] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. 4. ed. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 58.
[6] Idem.
[7] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 262.
[8] VILANOVA, Lourival. Fundamentos do estado de direito. In: BARROSO, Luis Roberto; CLEVE, Clemerson Merlin (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 v. p. 563-580.
[9] SILVA, José Afonso da. Curso…, p. 113.
[10] SILVA, José Afonso da. O Estado democrático de direito. In: BARROSO, Luis Roberto; CLEVE, Clemerson Merlin (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 v. p. 971-982.
[11] Idem.
[12] SAMPAIO, Nelson de Souza. Estado de direito – conceito e características. In: BARROSO, Luis Roberto; CLEVE, Clemerson Merlin (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 v. p. 593-608.
[13] Carl Theodor Welcker (1790- 1869). Professor de Direito, político e jornalista alemão.
[14] SAMPAIO, Nelson de Souza. Op. cit., p. 594.
[15] GROTE, Rainer. Rule of law, rechtsstaat, y etat de droit. Pensamiento Constitucional, Lima, v.8, p. 127-176, 2002.
[16] Ibidem, p. 131.
[17] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 97.
[18] Idem.
[19] Idem.
[20] SAMPAIO, Nelson de Souza. Op. cit., p. 595.
[21] KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. São Paulo: Edipro, 2003. p. 153.
[22] GROTE, Rainer. Op. cit., p. 139.
[23] Idem.
[24] Idem.
[25] Ibidem, p. 140.
[26] Ibidem, p. 141.
[27] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 121.
[28] SILVA, José Afonso da. O Estado…, p. 972.
[29] Idem.
[30] KIMMINICH, Otto. Jurisdição constitucional e princípio da divisão de poderes, In: BARROSO, Luis Roberto; CLEVE, Clemerson Merlin (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 4 v. p. 1025-1048.
[31] Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 23 de maio de 1949 – Tradutor: Aachen Assis Mendonça. Publicado pelo Deutscher Bundestag (Parlamento Federal Alemão), 2011.
[32] Texto original: Artikel 20 – 3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden. (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 23 de maio de 1949 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland). Disponível em: <https://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_02-245124> Acesso em: 03 mar. 2019).
[33] FRANCA FILHO, Marcílio Toscano. A Alemanha e o estado de direito: apontamentos de teoria constitucional comparada. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 34, n. 133, p. 109-120. jan./mar. 1997.
[34] A Dinastia Stuart reinou de 1603 a 1714. (The Stuarts. Disponível em: <https://www.royal.uk/stuarts> Acesso em: 03 mar. 2019).
[35] GROTE, Rainer. Op. cit., p. 131.
[36] Ibidem, p. 132.
[37] Idem.
[38] ALVIM, Teresa Arruda. Carga normativa das decisões do juiz e suas consequências inexoráveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 1000, p. 465-489, fev. 2019.
[39] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 44.
[40] Idem.
[41] GROTE, Rainer. Op. cit., p. 133.
[42] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 45.
[43] NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. As Transformações do direito na década de 1950: a ascensão do pós-positivismo e o fortalecimento das constituições na europa e a expansão dos direitos sociais no brasil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 1000, p. 599-612, fev. 2019.
[44] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83.
[45] Ibidem, p. 92.
[46] Idem.
[47] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 178.
[48] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 92.
[49] Ibidem, p. 96.
[50] Texto traduzido para o inglês, pois originalmente foi redigido em latim bárbaro: “We have also granted to all freemen of our kingdom, for us and our heirs for ever, all the underwritten liberties, to be had and held by them and their heirs, of us and our heirs for ever.” (Magna Charta Libertatum, 1215, Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw1cc1929/25/9#reference-c918915> Acesso em: 03 mar. 2019).
[51] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 92.
[52] SILVA, José Afonso da. Curso…, p. 113.
[53] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 92.
[54] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 45.
[55] Idem.
[56] Idem.
[57] Ibidem, p. 45-46.
[58] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. As Origens do estado de direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 168, p. 11-17, abr./jun. 1987.
[59] DICEY, Albert Venn. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. London, Macmillan, 1889. p. 13.
[60] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 46.
[61] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 105.
[62] AGRA, Walber de Moura. Op. cit., p. 181.
[63] Idem.
[64] COÊLHO, Marcos Vinicius Furtado. Garantias Constitucionais e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 90.
[65] DICEY, Albert Venn. Op. cit., p. 149.
[66] Texto original: “When we speak of the “rule of law” as a characteristic of our country, not only that with us no man is above the law, but (what is a different thing) that here every man, whatever be his rank or condition, is subject to the ordinary law of the realm and amenable to the jurisdiction of the ordinary tribunals.”
[67] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 106.
[68] AGRA, Walber de Moura. Op. cit., p. 181.
[69] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado…, p. 29.
[70] DIMOULIS, Dimitri; VIEIRA, Oscar Vilhena. Estado de Direito e o Desafio do Desenvolvimento. São Paulo: Saraiva, 2011. [E-Book].
[71] Idem.
[72] GROTE, Rainer. Op. cit., p. 143.
[73] BRANDÃO, Rodrigo. As Culturas liberal e democrática de proteção dos direitos individuais no constitucionalismo clássico: uma breve análise dos modelos britânico, francês e norte-americano. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 6, n. 22, p. 25-73, jul./set. 2008.
[74] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 141.
[75] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os fundamentos constitucionais e a constituição do novo modelo. São Paulo: Saraiva. 2009. [E-Book].
[76] Idem.
[77] Idem.
[78] LYNCH, Christian Edward Cyril. Os órfãos de montesquieu: o constitucionalismo esquecido dos monarquianos franceses (1789). Revista Estudos Políticos, Rio de Janeiro, n. 2, p. 81-102, 2011.
[79] Ibidem, p. 83.
[80] Idem.
[81] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 153.
[82] Idem.
[83] SEDRA, Gustavo Podestá.As experiências constitucionais dos estados unidos e da frança no final do século XVIII: a normatividade da constituição como êxito do poder constituinte e dos poderes constituídos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 94, p. 121-166, jan./mar. 2016.
[84] PEREIRA, Maria Jacira.A manifestação do poder constituinte na constituição federal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 12, p. 241-251, jul./set. 1995.
[85] PEREIRA, Maria Jacira. Op. cit., p. 242.
[86] MODESTO, Paloma Santana. Poder constituinte originário. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 29, p. 96-112, out./dez. 1999.
[87] Idem.
[88] Ibidem, p. 99.
[89] GARCIA, Marcos Leite. As origens da teoria do poder constituinte: o abade sieyès e a revolução francesa. Revista Brasileira de História do Direito, Curitiba, v. 2, n. 3, p. 1-18, jul./dez. 2016.
[90] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 52.
[91] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 163.
[92] Idem.
[93] Ibidem, p. 156.
[94] SILVA, José Afonso da. O Estado…, p. 976.
[95] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado…, p. 29.
[96] SILVA, José Afonso da. O Estado…, p. 976.
[97] DELGADO, Mauricio Godinho. Constituição da república, estado democrático de direito e direito do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 147, p. 93–121, jul./set. 2012.
[98] CAMBI, Eduardo. Segurança jurídica e efetividade processual. Revista dos Tribunais Sul, São Paulo, v. 5, p. 175-190, mai./jun. 2014.
[99] DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 108.
[100] SILVA, José Afonso da. O Estado…, p. 976.
[101] SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. A evolução do estado. In: BARROSO, Luis Roberto; CLEVE, Clemerson Merlin (Orgs). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 v. p. 661-689.
[102] CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 179.
[103] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf> Acesso em: 21 jun. 2019. p. 4.
[104] “Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados. Tratando-se de normas jurídicas, a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos imediatamente, que vêm a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador. Por isso é que se diz que a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita, nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.” (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p 103.)
[105] ARAÚJO, Fabrício Simão da Cunha. O Processo constitucional como elemento de proteção dos direitos fundamentais no estado democrático de direito. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 20, n. 80, p. 71-99, out./dez. 2012.
[106] SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponível em: <http://www.dsarmento.adv.br/content/3-publicacoes/15-o-neoconstitucionalismo-no-brasil-riscos-e-possibilidades/o-neoconstitucionalismo-no-brasil.riscos-e-possibilidades-daniel-sarmento.pdf> Acesso em: 20 jun. 2019. p. 6.
[107] Ibidem, p. 7.
[108] Idem.
[109] BARROSO, Luís Roberto: O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um sucesso imprevisto. Disponível em: < http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/constitucionalismo_democratico_brasil_cronica_um_sucesso_imprevisto.pdf> Acesso em: 21 jun. 2019. p. 8-9.
[110] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo…, p. 6.
[111] Idem.
[112] Idem.
[113] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação. In: CLEVE, Clemerson Merlin (Org). Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 7 v. p. 69-80.
[114] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro.In: ALVIN, Eduardo Arruda (Dir. Acad.) Segurança Jurídica e Estado Democrático de Direito. Curitiba, Instituto Memória, 2017. p. 56-112.
[115] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito…, p. 257.
[116] CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 180.
[117] ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 99
[118] Ibidem, p. 106.
[119] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia…, p. 58.
[120] SILVA, José Afonso da. Curso…, p. 433.
[121] Art. 5º da Constituição Federal de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (grifo nosso).
[122] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia…, p 58.
[123] Art. 2° da Lei 9.784/99 – “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (grifo nosso)
[124] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo. 13. ed.São Paulo: Atlas, 2001. p. 85.
[125] CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 178.
[126] VAINER, Bruno Zilberman. Aspectos básicos da segurança jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v. 56, p. 5-26. jul./set. 2006.
[127] ÁVILA, Humberto. Segurança…, p. 640.
[128] CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 178.
[129] CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 98, p. 159-180, 2003.
[130] ÁVILA, Humberto. Segurança…, p. 638.
[131] ZAINAGHI, Diana Helena de Cássia Guedes Mármora. Princípio da legalidade e segurança jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v. 53, p. 114-133. out./dez. 2006.
[132] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia…, p 65.
[133] Idem.
[134] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 62.
[135] VAINER, Bruno Zilberman. Op. cit., p. 14.
[136] ÁVILA, Humberto. Segurança…, p. 225.
[137] PIOVESAN, Flavia; IKAWA, Daniela. Segurança jurídica e direitos humanos: o direito à segurança de direitos. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica: Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 47-84.
[138] ÁVILA, Humberto. Segurança…, p. 225.
