CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE NAS PLATAFORMAS DE COMIDA E OS IMPACTOS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
28 de julho de 2022EXCLUSIVITY CLAUSES ON FOOD PLATFORMS AND THE IMPACTS ON CONSUMER RELATIONS
| Cognitio Juris Ano XII – Número 41 – Edição Especial – Julho de 2022 ISSN 2236-3009 |
Resumo: O objetivo do presente trabalho consiste em analisara celebração dos acordos de exclusividade nos contratos das plataformas digitais de comida e quais são os possíveis impactos destes sobre consumidor. A existência de cláusulas de exclusividade nos contratos pactuados pelo aplicativo Ifood, vem sendo objeto de análise pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a fim de se averiguar eventuais prejuízos à liberdade de concorrência. Apesar de inexistir decisão definitiva do CADE sobre o tema, conclui-se que as cláusulas de exclusividade impactam diretamente a parte mais vulnerável das relações de consumo, especialmente no que tange a liberdade de escolha e o compartilhamento de dados dos consumidores e a possibilidade de elevação de preços sem justa causa no mercado, tendo em vista o domínio exercido sobre determinado produto e/ou serviço. O presente estudo utilizou o método dedutivo, especialmente artigos científicos, bibliografias e sites que abordavam o tema principal.
Palavras-chave: Acordos de exclusividade. CADE. Relações de consumo.
Abstract: The objective of the present work is to analyze the conclusion of exclusivity agreements in the contracts of digital food platforms and what are the possible impacts of these on the consumer. The existence of exclusivity clauses in the contracts agreed by the Ifood application has been the object of analysis by the Administrative Council for Economic Defense (CADE) in order to investigate possible damages to the freedom of competition. Although there is no definitive decision by CADE on the subject, it is concluded that exclusivity clauses directly impact the most vulnerable part of consumer relations, especially with regard to freedom of choice and sharing of consumer data and the possibility of increasing of prices without just cause in the market, in view of the dominance exercised over a certain product and/or service. The present study used the deductive method, especially scientific articles, bibliographies and websites that addressed the main theme.
Keywords: Exclusivity agreements. CADE. Consumer relations.
SUMÁRIO: Introdução; 1 As cláusulas de exclusividade no mercado concorrencial; 2 Plataformas de comida e acordos de exclusividade: o caso Rappi vs. Ifood; 3 A Livre concorrência e a defesa do consumidor; 4 Possíveis impactos dos acordos de exclusividade ao consumidor; 4.1 A liberdade de escolha do consumidor; 4.1 Elevação dos preços sem justa causa; 4.3 Compartilhamento de dados do consumidor 5 O papel do direito e da economia na tomada de decisões; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Os aplicativos de entrega de comida online constituem ferramentas muito utilizadas na sociedade contemporânea, haja vista que promovem maior facilidade na aquisição de bens e produtos colocados à disposição no mercado concorrencial.
Com o crescimento no ramo de entregas de comida online, inúmeras plataformas digitais surgem constantemente no mercado, de modo que estabelecem as suas próprias regras quanto ao fornecimento de seus serviços. Dentre os principais aplicativos de comida existentes no Brasil, destacam-se o Ifood, Rappi, Uber eats, 99 Food, James Delivery, Aiqfome, etc.
Consequentemente, os mais diversos tipos de restaurantes celebram contratos com os aplicativos de comida a fim de comercializar seus produtos, objetivando, principalmente, o crescimento do empreendimento e o aumento na quantidade de vendas.
Ocorre que, a celebração de contratos com cláusulas de exclusividade pela empresa Ifood e restaurantes parceiros, tem despertado a preocupação das demais plataformas de comida no que se refere a liberdade de concorrência no mercado. A referida situação desencadeou o ajuizamento de representação junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE[3] pela empresa Rappi, a qual culminou na adoção de uma medida preventiva que proibiu a confecção de novos contratos com acordo de exclusividade e impossibilitou a alteração de contratos anteriormente celebrados pela Ifood até que sobrevenha uma decisão definitiva.
As cláusulas de exclusividade constituem mecanismos lícitos do ponto de vista contratual, entretanto, devem ser adotas com precaução, ao passo que, podem gerar efeitos negativos à ordem econômica e ao direito do consumidor.
A livre concorrência e a defesa do consumidor são princípios da ordem econômica e devem ser fortemente observados para a garantia de um mercado concorrencial justo e equilibrado. Além disso, a proteção do consumidor também é considerada um direito fundamental, o qual visa proibir a ocorrência de práticas abusivas no mercado de consumo, buscando a efetividade do bem-estar do consumidor.
Embora exista afinidades entre o princípio da livre concorrência e o da defesa do consumidor, estes devem ser interpretados de forma isolada, especialmente do ponto de vista do consumidor, parte tida como mais vulnerável na relação de consumo.
Desse modo, ainda sobrevenha decisão definitiva do CADE no sentindo de que as cláusulas de exclusividade celebradas pelo Ifood não ocasionam prejuízo à livre concorrência, não se pode deixar de analisar quais os possíveis impactos no campo da proteção jurídica do consumidor, o qual é destinatário do produto final oferecido pelos aplicativos de comida e deve estar amparado de qualquer comportamento abusivo. Nesse sentido, torna-se importante uma análise econômica das tomadas e das que, por ventura, poderão ser impostas pelo CADE, visando garantir mecanismos eficazes ao mercado concorrencial e ao consumidor.
Para alcançar a análise pretendida, o presente trabalho se utiliza do método dedutivo, consistente em uma análise de informação a fim de uma conclusão sobre o tema. Como procedimentos instrumentais utiliza bibliografias, artigos científicos e sites a respeito da matéria ora abordada.
1 AS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE NO MERCADO CONCORRENCIAL
As cláusulas correspondem a disposições contidas em um contrato. O contrato, por sua vez, diz respeito a um acordo de vontade pactuado entre duas ou mais pessoas com o objetivo de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Conforme ensina Orlando Gomes, o conceito de contrato se relaciona com o de negócio jurídico adotado pelo Código Civil (BRASIL, 2002), assim contrato corresponde a uma espécie de negócio jurídico que se diferencia na formação, por exigir a presença de pelo menos duas partes. Assim, contrato é negócio juridico bilateral ou plurilateral (GOMES, 2019, p. 2).
As condições pactuadas em um contrato são discriminadas através de cláusulas, as quais criam lei entre as partes contratantes, mas devem observância as normas e princípios estabelecidos no ordenamento jurídico, em especial, aqueles associados ao direito contratual, como autonomia de vontade, liberdade contratual, força obrigatória dos contratos, função social do contrato, boa-fé objetiva e equilíbrio contratual.
Por conseguinte, a cláusula de exclusividade é aquela onde as partes convencionam que o objeto do negócio jurídico, ou seja, bem ou serviço contratado, não poderá ser celebrado e/ou comercializado com rivais ou concorrentes. Segundo dispõe o Código Italiano em seu art. 1.567, quando o contrato é celebrado com cláusula de exclusividade em favor do fornecedor, a outra parte não poderá receber de terceiros prestação da mesma espécie nem pode, salvo estipulação em contrário, prover, com meios próprios, a produção dos bens que constituem o objeto do contrato:
Esclusiva a favore del somministrante. Se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva a favore del somministrante, l’altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura, né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto.
Nos contratos pactuados com cláusula de exclusividade, as partes estabelecem que apenas elas estarão vinculadas ao domínio de um produto ou serviço disponível no mercado e na sociedade. Os acordos de exclusividade podem ter como objeto variados tipos de produtos e/ou serviços, sendo os mais comuns aqueles relacionados a corretagem imobiliária, relações comerciais, trabalhistas, dentre outras.
Todavia, as cláusulas de exclusividade podem desencadear efeitos econômicos, uma vez que são capazes de afetar a concorrência no mercado. Ocorre que, as cláusulas de exclusividade, pela qual uma das partes se compromete a somente receber ou dar determinado produto ou serviço a uma determinada pessoa, pode gerar a exclusão de seus concorrentes.
De acordo com Caio Mario da Silva Pereira:
No comércio vigora a prática das cláusulas de exclusividade, as quais, impondo a obrigação de adquirir certas mercadorias de um produtor determinado, ou vender por determinado preço, traduzem inequivocamente restrições à faculdade de comprar de outro qualquer, ou de estabelecer preço diferente. Trata-se de cláusula contratual livremente aceita, e eficaz. Mas não pode vigorar indefinidamente, por atentatória à liberdade individual; é, ao revés, plenamente válida quando ajustada por prazo determinado (PEREIRA, 2022, p. 158).
O artigo 170 da Constituição Federal de 1988[4] estabelece que a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa visa assegurar a todos uma existência digna nos ditames da justiça social, abarcando como dois de seus princípios a livre concorrência e a defesa do consumidor, os quais objetivam garantir, respectivamente, a justa competição no mercado e a proteção ao consumidor no mercado frente ao abuso de poder e as práticas abusivas
De acordo com o artigo 36, §2º, Lei 12.529/2011 (BRASIL, 2011), a qual regulamenta a concorrência no Brasil, o controle de 20% do mercado relevante já é considerado abuso de posição dominante, porém somente com a análise do caso concreto se torna possível verificar o nível do poder exercido no mercado
No Brasil, o CADE, através de sua Resolução nº 20, considera a cláusula de exclusividade uma prática restritiva de concorrência, ressaltando que esta somente será tida como ilícita quando gerar efetivos danos ao mercado, isto, pois, a mencionada cláusula, poderá ser considerada positiva ou negativa a depender da análise submetida ao próprio Órgão administrativo (BRASIL, 1999).
Assim, existindo situações que acarretem restrições à livre concorrência e interfiram na ordem econômica, estas deverão ser submetidas ao CADE que decidirá se está diante de uma conduta restritiva ou não restritiva, isto é, se o ato é capaz de limitar ou restringir a liberdade de concorrência.
Em virtude disso, as cláusulas ou acordos de exclusividade, as quais tem por finalidade limitar o acesso a contratos com outros clientes, podem influir na concorrência do mercado, todavia, a existência desse tipo de cláusula não indica, por si só, a ocorrência de um ato ilícito, ou, ainda, ofensa à liberdade de concorrência, devendo, portanto, ser analisado o caso concreto, observando princípios contratuais e da ordem econômica.
Sob este aspecto, a Resolução nº 20 de 9 de junho de 1999 do CADE, em seu anexo I, elenca a cláusula de exclusividade como uma prática restritiva de concorrência, entretanto, estabelece que a mesma somente poderá ser assim considerada, caso gere prejuízos a concorrência.
Os efeitos potenciais anticompetitivos estão associados: (i) à implementação de condutas colusivas, tendentes usualmente à cartelização, no mercado “de origem”, quando são utilizados como instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos; ou (ii) ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, por meio do “bloqueio” e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou indiretamente por aumento de custos dos rivais. Os possíveis benefícios da prática envolvem novamente a economia de custos de transação, ao buscar a contenção de condutas oportunistas em defesa de investimentos não recuperáveis, como em marcas e tecnologia, e na proteção de ativos específicos. Devem ser cuidadosamente ponderados, como sempre, na avaliação final (BRASIL, 1999)
Logo, as cláusulas de exclusividade, para que sejam consideradas danosas a livre concorrência, deverão ser submetidas a uma análise do CADE, a fim de se verificar os seus potenciais efeitos anticompetitivos.
2 PLATAFORMAS DE COMIDA E ACORDOS DE EXCLUSIVIDADE: O CASO RAPPI vs. IFOOD
Com o surgimento das plataformas digitais de entrega de comida via internet, tornou-se comum a celebração de contratos dessas com os mais variados tipos de restaurantes, englobando redes, franquias e outros estabelecimentos do ramo alimentício, tudo com a finalidade de comercialização, venda e entrega de produtos e serviços.
Para que um restaurante forneça os seus produtos em um aplicativo digital de comida, faz-se necessário a realização de um cadastro junto a uma das plataformas existentes no mercado, tais como: Ifood, Uber eats, Rappi, Deliway, 99, etc. Importante lembrar que, cada plataforma estabelece as próprias regras para utilização de seus serviços, sendo que o restaurante somente começa a oferecer os produtos junto ao aplicativo após a adesão a um dos planos fornecidos e celebração de um contrato.
Além de fornecer maior visibilidade ao empreendimento, a utilização das plataformas digitais de comida tem se mostrado cada vez mais usual, ao passo que, garante ao consumidor praticidade e conforto. Nesse aspecto, o restaurante pode fornecer todo o seu cardápio diretamente na plataforma digital, sendo que o consumidor, além de não precisar contatar diretamente o restaurante para realizar o pedido e pagamento do produto, também não necessita se locomover até o estabelecimento para retirada, já que a entrega do pedido é realizada por entregadores do restaurante ou por entregadores parceiros da plataforma digital, trata-se do conhecido sistema delivery. Dessa forma, todas as etapas da comercialização do produto ocorrem dentro da plataforma, o pedido, o pagamento e até a entrega ao destinatário final, o consumidor.
Oportuno se torna dizer que, com a pandemia do coronavírus, as plataformas de comida passaram a ser ainda mais utilizadas, isto, porque as medidas adotadas para o enfretamento da doença como o distanciamento social e o evitamento de aglomerações, fez com que os consumidores ainda não habituados a usufruir dos aplicativos online, passassem a utilizá-los, haja vista a desnecessidade de locomoção e a maior comodidade oferecida.
Segundo dados de uma pesquisa intitulada como Consumo Online no Brasil, realizada pela agência Edelman e promovida pela empresa PayPal, os pedidos de refeições via internet ou aplicativos aumentaram durante a pandemia da covid-19, de modo que, quando realizada pelo menos uma vez na semana, essa prática saltou de 40,5% antes da pandemia para 66,1% durante o período pandêmico. Se considerados apenas o ato realizado todos os dias, o índice subiu de 14,2% para 22,1%. Ainda, a estimativa é que 57,8 das pessoas mantenham a prática após o período de pandemia. O estudo levou em consideração o setor de delivery de restaurantes no Brasil, foram entrevistados mil homens e mulheres com idades entre 18 e 55 anos, tendo como referência dados até dezembro de 2021.
Acrescenta-se que o distanciamento social tem catalisado a adoção do delivery de comida nas cidades em que essa opção se faz disponível, assim, caso os serviços de alimentação sigam as medidas sanitárias e de higiene, utilizá-los se torna mais seguro do que sair para comer (BOTELHO; CARDOSO; CANELLA, 2020, p. 2).
Como visto, muitas são as vantagens trazidas aos restaurantes com a utilização das plataformas digitais de comida, destacando-se a maior visibilidade do empreendimento, praticidade e comodidade ao consumidor, todavia, alguns aspectos associados a forma de contratação entre as plataformas digitais e os estabelecimentos do ramo alimentício, vem causando preocupação ao CADE, especialmente no que se refere a concorrência do mercado e o direito do consumidor.
A referida preocupação está atrelada com a utilização de cláusulas de exclusividade no momento da contratação, o que poderia estar causando o tão temido abuso de poder no mercado econômico.
Segundo notícia veiculada no site G1, no dia 10 de março de 2020 (G1, 2020), após representação realizada pela empresa Rappi, a Superintendência-Geral do CADE impôs medida preventiva contra o aplicativo de delivery Ifood, proibindo a empresa de celebrar com restaurantes, novos contratos com cláusula de exclusividade, bem como possibilitando a manutenção da exclusividade nos contratos anteriormente celebrados até o término de suas vigências, de modo que a renovação com cláusula de exclusividade depende da anuência de ambas as partes, limitadas em um escopo temporal de 1 (um) ano de duração, sem limite de renovações por igual período de tempo, até a decisão final sobre a ilicitude ou não da conduta por parte do CADE.
De acordo com a representação, a denunciada, Ifood, teria praticado, reiteradamente, condutas anticompetitivas que incluíam a discriminação dos restaurantes parceiros por meio da celebração de acordos de exclusividade e imposição de condições comerciais diferenciadas.
Em contrapartida, em sua defesa a plataforma Ifood alegou que as cláusulas de exclusividade teriam duração limitada, o que permitiria uma concorrência periódica saudável para o mercado, além de gerar eficiência aos seus parceiros e mercado em geral.
Apesar das alegações da defesa, a medida preventiva proibindo a empresa Ifood de celebrar novos contratos com acordos de exclusividade foi mantida pelo CADE. O Órgão considerou a existência de requisitos que indicavam potencial prejuízo aos concorrentes no mercado.
Dessa forma, a representação realizada pela empresa Rappi em face da empresa Ifood despertou o interesse público e social, fazendo surgir a necessidade de suscitar o Estado enquanto agente regulador para uma análise dos efeitos produzidos pelas cláusulas de exclusividade no mercado concorrencial das plataformas digitais de comida, principalmente, os possíveis impactos gerados na liberdade de concorrência e nos consumidores.
3 A LIVRE CONCORRÊNCIA E A DEFESA DO CONSUMIDOR NO CONTEXTO DOS ACORDOS DE EXCLUSIVIDADE
A livre concorrência e a defesa do consumidor estão consolidadas enquanto princípios da ordem econômica brasileira nos moldes do art. 170, incisos IV e V, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Através da livre concorrência se objetiva a promoção de condições igualitárias de competição a todos os participantes do mercado, reprimindo o abuso do poder econômico.
A livre concorrência correlaciona-se com o princípio da livre iniciativa, ao passo que, a existência de um mercado competitivo permite que os empresários se utilizem de todos os meios lícitos para o desenvolvimento de sua atividade econômica.
Nos ensinamentos de André Ramos Tavares, a livre iniciativa compreende não apenas a liberdade econômica, ou liberdade de desenvolvimento de empresa, mas também engloba e assume as demais formas de organização econômica, individuais e coletivas, como a cooperativa e a própria liberdade contratual e comercial. Ainda, a livre iniciativa e livre concorrência se interligam, ao passo que, a proteção da primeira garante o respeito à segunda, devendo a livre concorrência ser interpretada como abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social (TAVARES, 2006, p. 239-240; 257-259).
No mercado consumerista, a promoção da liberdade de concorrência garante a possibilidade de um consumo de qualidade, na busca pelo bem-estar social e desenvolvimento econômico, destacando-se o papel fiscalizador do Estado acerca da regulação da política de preços de bens e serviços e combate a quaisquer práticas que possam configurar abuso do poder econômico.
Vale lembrar que o abuso do poder econômico está associado ao domínio dos mercados nacionais ou a eliminação total ou parcial da concorrência. Segundo Manoel Jorge e Silva Neto, o direito de concorrência corresponde a um elemento de proteção do direito dos consumidores, haja vista que impede a prática do abuso do poder econômico (SILVA NETO, 2001, p 157).
A defesa do consumidor, além de constituir princípio da ordem econômica, corresponde a um direito fundamental nos termos do artigo 5º, inciso XXXII da Carta Magna (BRASIL, 1988), estando esta consubstanciada no princípio da maior vulnerabilidade, elucidado pela necessidade de amparo ao consumidor com regramento jurídico próprio, por constituir este a parte mais fraca da relação de consumo.
No tocante, a Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, visa garantir maior proteção e efetividade ao direito do consumidor e constitui matéria de ordem pública e de interesse social, de modo que, seu artigo 4º, inciso VI, estabelece que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendendo, inclusive, a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores (BRASIL, 1990).
Não obstante, a Lei 12.529/2011 – Lei de Defesa da Concorrência, destaca a importância do consumidor ao dispor em seu artigo 1º que:
Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (BRASIL, 2011).
Logo a defesa do consumidor está elencada como princípio da ordem econômica, ao passo que desempenha importante papel no mercado econômico. Para João Bosco Leolpodino da Fonseca, o Estado, ao garantir proteção ao consumidor, está preservando e promovendo a livre concorrência. Ademais, se existe o direito e dever de concorrer, estará assegurada a livre iniciativa, isto é, o acesso ao mercado e a sua permanência. Garantida a liberdade de concorrência, os concorrentes terão o dever de ofertar melhor preço e melhor qualidade, o que assegura a proteção do consumidor que possui o direito de livre escolha (FONSECA, 2010, p. 95, 320).
Com as devidas ponderações, certo é dizer que os acordo de exclusividade devem ser observados também a partir dos princípios da livre concorrência e da proteção do consumidor, vez que, como apresentado, pode influir negativamente no mercado concorrencial, com a promoção de uma competição desleal que, de certa forma, afetará, ainda que indiretamente, o consumidor em suas relações.
Nesse aspecto, os princípios aqui destacados desempenham importante papel para a proteção da ordem econômica, evitando a ocorrência de abusos de poder econômico e eventuais impactos negativos ao mercado de consumo, especialmente ao consumidor.
4 POSSÍVEIS IMPACTOS DOS ACORDOS DE EXCLUSIVIDADE AO CONSUMIDOR
A celebração de contratos com cláusula de exclusividade pelas plataformas digitais de comida não implica, automaticamente, na ocorrência de uma ilegalidade ou conduta anticompetitiva, entretanto, podem haver impactos causados por estas na perspectiva do direito do consumidor.
A defesa do consumidor e a livre concorrência estão associadas e se assemelham em vários aspectos, no entanto, algumas das práticas ocorridas no mercado, apesar de não ferirem a ordem econômica, podem impactar o consumidor, influindo na liberdade de escolha e constituindo meio para a elevação dos preços sem justa causa, bem como para a retenção dos dados dos consumidores.
4.1 LIBERDADE DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR
O primeiro possível impacto causado pelas cláusulas de exclusividade nos contratos das plataformas de comida está associado a liberdade de escolha do consumidor.
Ao consumidor é garantida a liberdade de escolher os produtos e serviços colocados à disposição no mercado concorrencial. Desse modo, o consumidor poderá escolher o produto ou serviço que melhor lhe convém, valendo-se de critérios de preço, custo-benefício, qualidade e outros que possam interferir em sua escolha, sem qualquer interferência por parte do fornecedor.
Essa liberdade está associada com a livre concorrência, por meio da qual, garante-se a pluralidade de fornecedores de um mesmo produto ou serviço e a condição igualitária de competir no mercado de consumo.
Porém, ante a ausência ou limitação de concorrência, torna-se passível o reconhecimento de eventuais efeitos sobre o bem-estar do consumidor. O consumidor é o destinatário das normas concorrenciais, de modo que, seu bem-estar constitui um “leitmotiv” a ser alcançados pelas autoridades antitrustes[5], porém, esse aspecto deve ser observado com ponderação, haja vista que uma interpretação literal do antitruste somente na perspectiva do consumidor, poderia até mesmo prejudica-lo. (SCHNEIDER, 2016)
Notório que a celebração de cláusulas de exclusividade pelas plataformas digitais de comida, ainda que não gere concorrência desleal, acaba por afetar diretamente o direito de escolha do consumidor, já que esse fica impossibilitado de comprar o mesmo produto ou serviço em outras plataformas disponíveis no mercado.
De forma hipotética, considerando que o Ifood firme um acordo de exclusividade com o Mcdonald’s e somente o aplicativo possa efetuar vendas online dos produtos oferecidos pelo restaurante, a liberdade de escolha do consumidor estaria afetada, ao passo que, o mesmo ficaria vinculado a realizar a compra online do produto da única maneira possível, ou seja, através do aplicativo Ifood. Esse fato também pode gerar efeitos negativos ao consumidor que, em decorrência da impossibilidade de oferecimento do mesmo produto por outras plataformas, fica impedido de gozar de maiores benefícios no que tange a taxa de entrega, cupons e outros geralmente disponibilizados pelos aplicativos de entrega de comida.
Assim, os acordos de exclusividade podem contribuir para o tolhimento arbitrário da liberdade de escolha do consumidor em decorrência de limitar ou restringir o acesso a um determinado produto ou serviço no mercado. Logo, se um produto ou serviço somente é vendido por uma determinada plataforma específica, haja vista a existência de cláusula de exclusividade, o consumidor pode ter prejudicado o seu direito de escolha, a qual, praticamente, deixa de existir.
4.2 ELEVAÇÃO DOS PREÇOS SEM JUSTA CAUSA
O artigo 39, inciso X, do CDC veda ao fornecedor de produtos ou serviços elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Ou seja, a Lei nº 8.708/90, proíbe a ocorrência de práticas abusivas, vez que os fornecedores podem adotar condutas contrárias à boa-fé nas relações consumeristas (BRASIL, 1990).
As práticas abusivas devem ser encaradas como aquelas que quando praticadas acarretam manifesto prejuízo ao consumidor, haja vista que fragilizam os consumidores, fazendo com que estes adquiram produtos indesejados, ou ainda, paguem preços elevados.
Outrossim, os fornecedores não estão autorizados a promover o aumento dos preços com base em sua autonomia privada ou em decorrência da ausência de norma regulamentadora, podendo a conduta ser considerada como prática abusiva em razão de ferir o bem-estar dos consumidores. Frisa-se que, caso seja configurada a existência de prática abusiva, aquele que a causou poderá ser condenado ao ressarcimento dos danos causados.
Para tratar da elevação de preços, vale lembrar que existem várias teorias que explicam ou tentam explicar e fixação de preços no mercado, uma das mais conhecidas é a Lei da Oferta e da Demanda, também chamada de Lei da Oferta e da Procura de Adam Smith, a partir desta, a determinação do preço de um produto se dá com base na oferta e demanda no mercado. A oferta corresponde a quantidade de produtos oferecidos, sendo determinada pelos vendedores, já a demanda a corresponde a procura pelos produtos, sendo determinada pelos consumidores. A oferta está afetada pelo valor dos insumos, tecnologias, custos de produção, assim como, a demanda está afetada pela condição econômica dos consumidores, preços, produtos concorrentes, etc., por consequência, havendo muita oferta, os preços diminuem, e havendo muita procura, os preços sobem.
No entanto, a presente análise não tem como escopo explicar como ocorre a formação de preços no mercado, mas sim demonstrar como a celebração de acordos de exclusividade nas plataformas digitais de comida pode desencadear a elevação injusta dos preços no mercado de consumo.
Oportuno mencionar que o inciso X do artigo 39 do CDC, que trata da elevação de preços sem justo motivo, foi adicionado pela Lei n. 8.884/94, isto é, antiga Lei do CADE, a qual já reconhecia a ilegalidade de tal conduta, estabelecendo critérios para a caracterização do preço excessivo ou do seu aumento injustificado conforme dispunha o seu artigo 21 (BRASIL, 1990, 1994).
No entanto, a atual Lei nº 12.529/2011 trata em seu artigo 36, inciso III acerca do aumento arbitrário dos lucros, o qual configura infração à ordem econômica, mas que é diferente do aumento dos preços sem justo motivo previsto no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2011).
É mister esclarecer que, a elevação dos preços sem justa causa previsto na legislação consumerista tem a finalidade de proibir o aumento de forma injusta pelos fornecedores, garantindo proteção ao consumidor. Por outro lado, o aumento arbitrário dos lucros gera efeitos anticompetitivos, presumindo-se que seja praticado por alguém que detém posição dominante no mercado.
Nesse sentido, no caso dos acordos de exclusividade celebrados pelo Ifood, tem-se que, ainda que o CADE decida pela inexistência de infração à ordem econômica, tal fato não significa dizer que a celebração de contratos de exclusividade não afeta o consumidor, especialmente no que se refere a elevação dos preços sem justa causa.
A elevação de preços sem justo motivo pode decorrer de várias situações, inclusive da posição dominante ou vantagem que uma determinada empresa possui no mercado concorrencial. Sobre tal ponto, partindo da premissa que as cláusulas de exclusividade presentes nos contratos celebrados pelo Ifood impedem que os restaurantes comercializem o mesmo produto com outras plataformas de comida, e, por consequência, restringem o direito de escolha do consumidor, certo é que, caso haja aumento excessivo de taxas pelo aplicativo de comida, a situação fará com que os usuários, mesmo percebendo a elevação dos preços, mantenham-se vinculados a relação de consumo em consequência da impossibilidade de adquirir o produtos em outra plataforma.
De acordo com notícia veiculada no site Uol em maio de 2020, em meio a pandemia do coronavírus e o aumento das vendas de alimentos nas plataformas digitais de comida, fora noticiado na mídia que a empresa Ifood reajustou suas taxas de entrega, sendo que a taxa de entrega no raio de dois quilômetros do restaurante saltou de R$ 3,99 para R$ 7,99, isto é, o dobro do preço, ainda, para distâncias acima de sete quilômetros o valor subiu de R$ 11,99 para R$ 13,99, uma alta de 17%, porém não se tem conhecimento se este aumento observou os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Destarte, os acordos de exclusividade podem contribuir para a ocorrência da elevação do preço sem justo motivo e gerar efeitos diretos ao consumidor, já que este não possui liberdade de escolha senão efetuar a compra do produto na única plataforma em que o mesmo é oferecido, com o pagamento do preço e das taxas afixadas.
Por derradeiro, a plataforma fornecedora dos serviços, ao celebrar contratos com cláusulas de exclusividade, além de impedir que o restaurante forneça seus produtos nos aplicativos concorrentes, acaba por vincular o consumidor, o qual perde o seu direito de escolha e ficando sujeito aos preços determinados, ainda que estes, por ventura, estejam elevados.
4.3 COMPARTILHAMENTO DE DADOS DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece ser observado diz respeito ao compartilhamento de dados dos consumidores com os restaurantes, isto, pois os dados dos usuários são exclusivos das plataformas digitais de comida, razão pela qual o CADE está analisando se essas devem compartilhar os dados dos consumidores.
Com o avanço dos meios tecnológicos e maior utilização das plataformas de entrega de comida pelos consumidores, o acesso dos dados pessoais corresponde a um dos principais ativos empresariais na sociedade contemporânea, e, constitui, expressão dos riscos à privacidade frente às novas tecnologias da informação, amplamente, no mercado de consumo e, consequentemente, sobre o direito do consumidor (MIRAGEM, 2019, n. p.).
Todavia, antes mesmo da Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, os dados pessoais já estavam protegidos pelo ordenamento jurídico, ao passo que constituem direitos e garantias fundamentais com base em uma interpretação extensiva da proteção da vida privada e intimidade e da inviolabilidade do sigilo de dados elencados no artigo 5º, incisos, X e XII, da Constituição Federal de 1988. (BRASIL, 1988, 2018).
A entrada em vigor da LGPD, além do aspecto jurídico de garantir regramento específico à matéria, também detém um importante papel social de conscientização da sociedade acerca dos dados pessoais e seus reflexos nos direitos fundamentais da liberdade, privacidade e livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural
Quanto ao objeto do presente estudo, vale dispor que as plataformas de comida são as únicas detentoras dos dados pessoais dos usuários. Essa situação faz surgir efeitos negativos ao consumidor, ao passo que, o não compartilhamento de dados, impossibilita que o restaurante parceiro da plataforma de comida tenha acesso as informações de seu consumidor final, o que impede a implantação de publicidade individual, cupons e outros benefícios utilizados para capitalização de clientela e fidelização do cliente.
Entretanto, vale dispor que não basta que o CADE autorize o compartilhamento de dados dos usuários das plataformas digitais com os restaurantes parceiros, isto, pois, caso seja autorizado, necessário se faz que os consumidores manifestem expresso consentimento no que se refere ao fornecimento de seus dados conforme dispõe o artigo 5, XII, da LGPD, salvo hipóteses em que a lei dispensa (BRASIL, 2018).
Não obstante, segundo o artigo 18, inciso VII, da LGPD, o titular dos dados possui o direito de requerer informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados a fim de verificar a finalidade em que teve acesso (BRASIL, 2018).
Desse modo, nota-se que a exclusividade exercida pelas plataformas digitais no que tange aos dados dos consumidores pode gerar efeitos negativos diversos a esses, na medida em que os restaurantes parceiros dos aplicativos de comida não possuem acesso as informações de seu consumidor final, o que impossibilita a publicidade, concessão de benefícios e a própria fidelização do cliente, contribuindo para a mantença das plataformas digitais de comida em uma posição considerada como privilegiada.
5 O PAPEL DO DIREITO E DA ECONOMIA NA TOMADA DE DECISÕES NO CONTEXTO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE
A utilização de cláusulas de exclusividade nas plataformas digitais de comida impacta as relações consumeristas, especialmente o consumidor final, ao passo que interfere em sua liberdade de escolha no mercado de consumo e constitui meio para a elevação de preços sem justa causa e não compartilhamento de dados dos consumidores para com os restaurantes. Nessa vertente, incontestáveis também são os reflexos econômicos gerados pelos acordos de exclusividade nas plataformas de comida, corroborando a importância do papel do direito e da economia no presente estudo.
A conexão entre Direito e Economia pode oferecer soluções para questões atuais, como a utilização das cláusulas de exclusividade nas plataformas de comida, observando comportamentos e análises econômicas a fim de entender melhor os aspectos referentes ao mercado concorrencial, as relações de consumo e ao próprio consumidor.
A análise econômica deve, então, considerar o ambiente normativo no qual os agentes atuam, para não correr o risco de chegar a conclusões equivocadas ou imprecisas, por desconsiderar os constrangimentos impostos pelo Direito ao comportamento dos agentes econômicos.
O Direito, por sua vez, ao estabelecer regras de conduta que modelam as relações entre pessoas, deverá levar em conta os impactos econômicos que delas derivarão, os efeitos sobre a distribuição ou alocação dos recursos e os incentivos que influenciam o comportamento dos agentes econômicos privados. Assim, o Direito influencia e é influenciado pela Economia, e as Organizações influenciam e são influenciadas pelo ambiente institucional. A análise normativa encontra a análise positiva, com reflexos relevantes na metodologia de pesquisa nessa interface. (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005, n. p.)
As cláusulas de exclusividade no contexto ora estudado geram reflexos à liberdade de concorrência que se conecta com as relações de consumo. Reitera-se, garantida a livre concorrência no mercado, certa será a existência de uma competição acirrada na promoção de produtos com melhores preços e qualidades, assegurando benefícios e proteção ao consumidor.
Os aspectos econômicos e jurídicos podem ser observados na medida preventiva imposta pelo CADE, a qual proibiu o Ifood de celebrar novos contratos com cláusulas de exclusividade e alterar os contratos anteriormente celebrados até um parecer final. Vale dispor que, ao prolatar a referida decisão, o CADE se valeu de dispositivos jurídicos que regulamentam a concorrência, especialmente a Lei nº 12.529/2011, com o objetivo de evitar infrações à ordem econômica.
A medida adotada, além de prevenir a concorrência desleal no mercado econômico, abre margem para discussão de como as cláusulas de exclusividade, pode, também, afetar as relações de consumo e promover impactos diretos e indiretos aos consumidores.
Assim, ao impor a medida preventiva o CADE buscou promover eficiência do ponto de vista econômico-social, garantindo a liberdade concorrencial e a possibilidade de competição igualitária entre os agentes econômicos, mas também promoveu o bem-estar da sociedade e do consumidor frente a possíveis práticas ilegais consumeristas.
Nos ensinamentos de Horacio Spector: “O paradigma econômico do direito comparte com o utilitarismo a proposição de que o direito pode atribuir benefícios e sanções entre os diferentes indivíduos de modo tal que se maximize o bem-estar geral” (SPECTOR, 2003, p. 9).
Portanto, além de se observar situações de cunho econômico a fim de evitar prejuízos à ordem econômica, a deliberação do CADE previne consequências à sociedade e ao consumidor, pautando-se na racionalidade lógico formal para o alcance de eficiência, de modo que, qualquer regulação deve ser submetida anteriormente a uma detalhada análise econômica, seja para que não haja excesso, seja para que os efeitos desta regulação não prejudiquem o andamento da atividade a curto ou médio prazo.
CONCLUSÃO
As cláusulas de exclusividade correspondem a um mecanismo contratual onde uma das partes se compromete em adquirir, de forma exclusiva, um determinado bem ou serviço da outra parte, ficando assim proibida de comercializar bens ou serviços de eventuais rivais ou terceiros.
A utilização dos aplicativos de entrega de comida está em recorrente crescimento, especialmente no contexto da pandemia do coronavírus vivenciado no Brasil e no mundo. O uso das plataformas digitais garante maior conforto e comodidade ao consumidor que não precisa sair de sua residência para realizar e receber o seu pedido de forma rápida e segura.
Com a presença mais intensa das plataformas de comida no mercado concorrencial, surgem incertezas quanto a regularidade de seus modelos de contratação, bem como acerca dos eventuais impactos gerados na ordem econômica e no direito do consumidor.
Tal situação pode ser observada no caso Rappi X Ifood, onde a primeira empresa ajuizou procedimento junto ao CADE a fim de analisar se a celebração de acordos de exclusividade entre o Ifood e os restaurantes parceiros, acarreta prejuízos ao mercado concorrencial.
A livre concorrência e a defesa do consumidor correspondem a princípios constitucionais de grande relevância para ordem econômica, garantindo uma economia equilibrada e justa e promovendo a proteção do consumidor frente a práticas abusivas em suas relações.
Embora inexista, até o presente momento, decisão definitiva do CADE quanto aos acordos de exclusividade celebrados pela plataforma Ifood, concluiu-se com o presente estudo que a utilização de cláusulas de exclusividade, ainda que não sejam consideradas anticompetitivas, podem acarretar prejuízos ao consumidor, os quais associam-se com a sua liberdade de escolha, a elevação dos preços sem justa causa e o compartilhamento de seus dados.
Por fim, o presente estudo destacou a importância da análise econômica do direito como metodologia a ser utilizada a fim de garantir a promoção de medidas eficientes na preservação da livre concorrência e o bem-estar dos consumidores. Desse modo, quando da tomada de decisões pelos Conselhos e demais Órgãos que visam proteger o mercado econômico, as cláusulas de exclusividade também merecem ser observadas sob o ponto de vista do consumidor, vez que podem representar meios para a ocorrência de práticas abusivas na relação consumerista.
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[1] Mestrando pelo PPGD UNIMAR (Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Marília). Bolsista CAPES. Advogado.
[2] Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professor Permanente do Programa de Pós-graduação em Direito (PPGD) da Universidade de Marília (UNIMAR). E-mail: bbastos.adv@gmail.com
[3] Autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, responsável pela defesa da livre concorrência em todo o território nacional. Suas atividades compreendem desde o fomento da livre concorrência até a investigação e decisão, em última instância, de matéria concorrencial, como condutas anticompetitivas e fusões ou aquisições empresariais que possam criar monopólios.
[4]Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
[5] Aquilo que restringe ou se opõe à formação de trustes, cartéis e combinações monopolísticas similares. No Brasil, essa matéria é regulada pela Lei nº 12.529/2011.
