AÇÕES AFIRMATIVAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E SUA REGULAMENTAÇÃO NO DECRETO 11.430/2023: SUSTENTABILIDADE SOCIAL PARA A PROTEÇÃO DA MULHER E A PROMOÇÃO DA EQUIDADE DE GÊNERO

AFFIRMATIVE ACTIONS IN THE NEW BIDDING LAW AND ITS REGULATION IN DECREE 11,430/2023: SOCIAL SUSTAINABILITY FOR THE PROTECTION OF WOMEN AND THE PROMOTION OF GENDER EQUITY

Artigo submetido em 09 de agosto de 2023
Artigo aprovado em 17 de agosto de 2023
Artigo publicado em 20 de setembro de 2023

Cognitio Juris Ano XIII – Número 49 – Setembro de 2023 ISSN 2236-3009

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Autores: Glenda Grando de Meira Menezes[1] Mércia Nogueira Monteiro Alves[2]

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Resumo: O Estado brasileiro é grande consumidor de bens e serviços. No Brasil, as compras públicas dos entes da Federação atingiram cerca de 10% do PIB em 2016, o que corresponde a aproximadamente R$ 633 bilhões. Considerando o elevado montante de recursos envolvidos, e o seu forte poder de compra, o governo brasileiro é ator capaz de induzir comportamentos por meio das compras públicas, a fim de promover políticas públicas voltadas para o desenvolvimento sustentável, com fundamento constitucional. Com a edição da Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações, surge um arcabouço jurídico mais robusto e direcionado à efetiva promoção do desenvolvimento nacional sustentável, verificando-se significativos avanços no modelo de contratações públicas em relação à Lei 8.666/1993. O presente estudo explicitará as principais inovações inseridas pela Lei 14.133/2021 em prol do desenvolvimento sustentável, na vertente das ações afirmativas de inclusão social das mulheres vítimas de violência doméstica, bem como da promoção da equidade de gênero. Serão descritas as novidades legislativas, inclusive a recente regulamentação sobre o assunto, por meio do Decreto Federal 11.430, de 8 de março de 2023, apresentando seu elevado potencial transformador em prol do desenvolvimento nacional sustentável. Para tanto, será utilizado o método indutivo, além de pesquisa qualitativa, descritiva, teórica e legislativa, e levantamento bibliográfico e de dados.

Palavras-chave: Compras Públicas Sustentáveis; Lei 14.133/2021; ações afirmativas; equidade de gênero.

Abstract: The Brazilian State is a great consumer of goods and services. In Brazil, public purchases by all entities of the Federation reached around 10% of GDP in 2016, which corresponds to approximately R$ 633 billion. Considering the high amount of resources involved, and its strong purchasing power, the Brazilian government is an actor capable of inducing behaviors through public purchases, in order to promote public policies aimed at sustainable development, with constitutional foundations. With the enactment of Law 14,133/2021, the New Bidding Law, a more robust legal framework emerged, aimed at the effective promotion of sustainable national development, with significant advances in the public procurement model in relation to Law 8,666/1993. This study will explain the main innovations inserted by Law 14.133/2021 in favor of sustainable development, in terms of affirmative actions for the social inclusion of women victims of domestic violence, as well as the promotion of gender equity. Legislative novelties will be described, including the recent regulation on the subject, through Federal Decree 11,430, of March 8, 2023, presenting its high transforming potential in favor of sustainable national development. For that, the inductive method will be used, in addition to qualitative, descriptive, theoretical and legislative research, and bibliographical and data survey.

Keywords: Sustainable Public Procurement; Law 14.133/2021; affirmative actions; gender equity.

INTRODUÇÃO

O Brasil destinou cerca de 10% de seu PIB em 2016 para adquirir bens e serviços, o que equivale a aproximadamente R$ 633 bilhões (IPEA, 2019, p. 18). O fato demonstra o elevadíssimo poder de compra do governo brasileiro, e a necessidade de sua utilização para satisfazer as necessidades públicas e induzir comportamentos na sociedade por meio das compras públicas, de modo a viabilizar políticas públicas voltadas para o desenvolvimento sustentável, com fundamento constitucional, nos termos dos arts. 225 e 170, VI, da Constituição Federal.

Nesse contexto, surge a necessidade de compreender de forma mais ampla o conceito de desenvolvimento sustentável, a partir do Relatório Brundtland, que definiu um modelo de desenvolvimento que atenda às necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade das gerações futuras de atenderem às suas próprias necessidades (BRUNDTLAND, 1991).

Com efeito, a gestão pública tem incorporado tal modelo de desenvolvimento sustentável por meio das chamadas Compras Públicas Sustentáveis (CPS), que integram critérios de sustentabilidade nas contratações públicas. Mas não apenas sob o enfoque da conservação do meio ambiente natural associado ao desenvolvimento econômico. É necessário avançar e ampliar o entendimento do tema sustentabilidade, a fim de viabilizar as aquisições públicas como instrumento eficaz para realização da justiça social em favor das mulheres, especialmente em face das profundas desigualdades sociais brasileiras demonstradas pelas estatísticas oficiais.

As CPS são aptas a modificar de forma substancial os padrões de produção e consumo nacionais. Com a edição da Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), surge um arcabouço jurídico mais robusto e direcionado à efetiva promoção do desenvolvimento nacional sustentável, verificando-se significativos avanços no modelo de contratações públicas em comparação com a antiga lei de licitações, a Lei 8.666/1993, que estará revogada em 30/12/2023.

No contexto da Nova Lei, o desenvolvimento nacional sustentável aparece tanto como princípio relacionado ao processo de contratação pública (artigo 5º), como também sendo objetivo do processo licitatório (inciso IV do artigo 11).

O presente estudo explicitará as principais inovações inseridas pela Lei 14.133/2021 em prol do desenvolvimento sustentável, na vertente das ações afirmativas de inclusão social das mulheres vítimas de violência doméstica, bem como da promoção da equidade de gênero. Serão descritas as novidades legislativas, inclusive a recente regulamentação sobre o assunto, por meio do Decreto Federal 11.430, de 8 de março de 2023, apresentando seu elevado potencial transformador em prol do desenvolvimento nacional sustentável. Para tanto, será utilizado o método indutivo, além de pesquisa qualitativa, descritiva, teórica e legislativa, e levantamento bibliográfico e de dados.

1. COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS: EVOLUÇÃO NORMATIVA

O Relatório Brundtland, de 1987, intitulado Nosso Futuro Comum pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, conceitua o desenvolvimento sustentável como aquele capaz de atender as necessidades do presente, sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades (COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1991, p. 46).

Theis e Tomkim (2012, p. 6) entendem que há três dimensões que a sustentabilidade busca integrar: econômica, ambiental e social, incluindo a sociopolítica. De acordo com essa concepção mais ampla e integrativa, os órgãos públicos devem adquirir produtos e serviços não apenas para suprir suas demandas e oferecer serviços públicos à sociedade, mas também para exercer seu poder de compra de modo a influenciar na esfera ambiental, social e econômica (SILVA, 2022).

A licitação sustentável – segundo o Guia de Compras Públicas Sustentáveis, do Iclei, sigla em inglês para Local Governments for Sustainability, ou Governos Locais pela Sustentabilidade, no Brasil, produzido em parceria com a Fundação Getúlio Vargas – é uma solução para integrar “considerações ambientais e sociais em todos os estágios do processo da compra e contratação dos agentes públicos (…) com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos” (grifou-se). Esse tipo de licitação possibilita a compra do produto que forneça o maior número de benefícios tanto para o meio ambiente, como para a sociedade (BIDERMAN et al., 2008).

Trata-se de uma expressão abrangente, uma vez que não está delimitada pelo procedimento licitatório em si, mas perpassa todas as fases da contratação pública, desde o planejamento até a fiscalização da execução dos contratos e a gestão dos resíduos (BRASIL, AGU, 2021, p. 19).

A própria Constituição Federal estipula o princípio do desenvolvimento sustentável, ao atribuir ao Estado o relevante papel de garantir um meio ambiente equilibrado (art. 225), e de atuar na ordem econômica com base no princípio da defesa do meio ambiente, insculpido no art. 170, VI, da Carta Magna.

Nesse contexto, em 1997 foi criada a Agenda 21 brasileira, com o objetivo de mudar as concepções tradicionais de desenvolvimento econômico e de proteção do meio ambiente, compatibilizando as situações e as ações que devem ser tomadas na esfera nacional, estadual e municipal (LAGO, 2006). Entre as ações da Agenda 21 brasileira, destacam-se as Compras Públicas Sustentáveis (CPS).

Citam-se ainda importantes ações voltadas ao desenvolvimento sustentável nacional: (i) publicação da quinta edição da Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P), em 2009, na qual foi inserido um eixo temático específico sobre licitações sustentáveis; (ii) formulação do Guia de Compras Sustentáveis pelo antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG); (iii) construção, desde 2007, do denominado Plano de Ação para Produção e Consumo Sustentáveis (PPCS), política pública alinhada às ações do Processo de Marrakech, visando fomentar no Brasil a adoção de padrões de produção e consumo sustentáveis.

Além dessas ações, o Governo Federal, por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do antigo MPOG, desenvolveu um sistema de compras informatizado com um catálogo de produtos sustentáveis. Os diversos órgãos podem utilizar o catálogo como referência para incluir critérios de sustentabilidade nas especificações dos bens e serviços dos editais de licitação.

Mais recentemente, em 2015, as contratações sustentáveis integraram um compromisso de Direito Internacional Público firmado em Nova Iorque, perante a Organização das Nações Unidas (ONU). Estabeleceu-se uma nova agenda de desenvolvimento mundial, com dezessete objetivos de desenvolvimento sustentável (ODS) a serem atingidos até 2030.

Com os ODS, houve ampliação do conceito de desenvolvimento sustentável para além do tripé da sustentabilidade ou triple bottom line, com os pilares ambiental, social e econômico, mencionado anteriormente. As compras públicas sustentáveis se inserem no ODS 12 (Assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis), na meta 7, de “promover práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo com as políticas e prioridades nacionais”.

Em face de tais normativos e dos compromissos internacionais envolvendo as contratações públicas, deverão ser substituídos os padrões atuais de produtor/poluidor e consumidor/consumista, extremamente prejudiciais ao meio ambiente, a fim de garantir padrões de produção e consumo sustentáveis. É necessário instaurar padrões eficientes no uso de recursos naturais, de infraestrutura e de acesso a serviços básicos. Há uma mudança de foco, do consumo para a cidadania e a preservação do meio ambiente (BRASIL, AGU, 2021, p. 18).

A promoção de práticas de contratações públicas sustentáveis no Brasil tem sido feita de forma gradual, por meio de alterações na legislação. Pode-se citar a Lei 12.349, de 2010, que alterou o art. 3º da Lei 8666, de 1993, para inserir, no rol de objetivos da licitação, “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”; e o Decreto 7.746, de 2012, que regulamentou o mesmo artigo, como resultado, inclusive, dos apontamentos constantes em decisão do Tribunal de Contas da União, o Acórdão 1.752/2011-TCU-Plenário (BRASIL, TCU, 2017, p. 9).

O Decreto 7.746/2012 inovou ainda ao exigir o planejamento sustentável, por meio da figura dos Planos de Gestão de Logística Sustentável – PLS (art. 16), além de criar a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP, comissão consultiva com representantes de oito ministérios (arts. 1º e 11). Foi alterado por meio do Decreto 9.178, de 23 de outubro de 2017, que conferiu sentido de cogência às compras públicas sustentáveis, em perfeita harmonia com as normas constitucionais e legais que regem a matéria. Modificou-se o texto para “(…) a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios” (grifou-se), em vez do texto anterior do Decreto 7.746/2012, em que constava “poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório” (ew

Com vistas a regulamentar o art. 16, do Decreto 7.746/2012, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) editou a Instrução Normativa (IN) 10, de 5 de junho de 2012, a fim de estabelecer regras para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável.

Sobre o assunto, também havia sido editada a IN 1, de 19 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), que dispôs sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Outra recente e ainda mais relevante alteração legislativa ocorreu com a edição da Nova Lei de Licitações, a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, que ampliou e consolidou as previsões legais de contratações sustentáveis já previstas em outras leis, como na Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011 (Regime Diferenciado de Contratação) e na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão).

Ao longo de tantas alterações legislativas, verifica-se que a Lei 8.666/1993 tem se tornado arcaica em face do premente dever-poder do Estado em realizar compras públicas sustentáveis, inclusive diante da agenda global de desenvolvimento sustentável, expressa nos ODS. Assim, a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) revoga a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e os arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação), o que ocorrerá em 30/12/2023, nos termos da Medida Provisória 1.167, de 31 de março de 2023.

Portanto, a partir de 30/12/2023, a Lei 14.133/2021 regerá de forma exclusiva as licitações e contratos no âmbito da Administração Pública. Nesse contexto, exsurge a relevância de se conhecer as inovações trazidas pela referida lei, com vistas a “assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis” e a “promover práticas de compras públicas sustentáveis”, previsões que convergem com o ODS 12 e a meta 7, supracitados. Nesse contexto, foi editado o recente Decreto 11.430, de 8 de março 2023, a fim de regulamentar os aspectos de sustentabilidade social no âmbito da NLLC em prol da equidade de gênero e da proteção da mulher.

Diante do panorama traçado, verifica-se que houve significativa evolução do arcabouço normativo a favor das compras públicas sustentáveis, inclusive em sua vertente social. Há que se intensificar nessa seara a ação do poder público para dar efetividade às contratações sustentáveis, e exercer sua influência no mercado de modo mais abrangente, o que funcionará como política pública de amplo alcance social, como será detalhado nos. nos parágrafos seguintes.

2. A SUSTENTABILIDADE E A JUSTIÇA SOCIAL

A sustentabilidade é princípio de nível constitucional e norteador das atividades da Administração Pública, nos termos do art. 225 da Constituição Federal de 1988. Ante seu caráter cogente, impõe-se ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Dessa forma, todo o processo interpretativo das normas em busca de efetivar as compras públicas sustentáveis deve ocorrer em consonância com o princípio constitucional do desenvolvimento sustentável, e com os normativos infraconstitucionais que tratam especificamente do tema, incluindo a Lei de Licitações e Contratos.

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona sobre o “dever-poder” da Administração Pública, afirmando que o exercício da função administrativa está vinculado à satisfação do interesse público, dado o caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse da coletividade. Por isso, as prerrogativas da Administração estão mais bem designadas como “dever-poder”, e não “poder-dever”, a fim de ressaltar o aspecto subordinado do poder em relação ao dever (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 72).

No mesmo sentido, Barcessat (2011, p. 76) afirma que “o Estado não só poderá, mas agora deverá, sem sombra de dúvidas, utilizar as licitações sustentáveis como meio de fomentar uma atividade, restringi-la ou mesmo desestimulá-la”. Juarez Freitas corrobora tal entendimento, no sentido de que a discricionariedade administrativa é plenamente vinculada à sustentabilidade e “não depende de regras legais por acréscimo (…) para cobrar a aplicação imediata do princípio constitucional. O contrário representaria arbitrariedade por omissão antijurídica e danosa” (FREITAS, 2011, p. 18).

Em outros termos, pode-se afirmar que a contratação sustentável passa a ser a regra, não mais a exceção na rotina da Administração Pública. Pelo contrário, mesmo que sua implantação esteja ocorrendo de uma forma gradual, a realização de compras públicas sustentáveis deixou de ser medida excepcional para ser a regra geral. Assim, a não adoção de critérios e práticas de sustentabilidade na contratação pública é que enseja a devida fundamentação.

Nesse diapasão, faz-se necessário considerar o amplo escopo e a complexidade do conceito de sustentabilidade, de modo a contemplar seu componente social. Freitas afirma ainda que tal princípio constitucional “determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela conscientização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente” (grifou-se), com a finalidade de “assegurar preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar” (FREITAS, 2012, p. 41). Sachs sintetiza o conceito, ao definir que o desenvolvimento sustentável se desdobra em socialmente includente, ambientalmente sustentável e economicamente sustentado (SACHS, 2004, p. 214).

De fato, a extrema desigualdade social não é compatível com a sustentabilidade, considerando que a Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade e outras formas de discriminação (art. 3º, IV, CF/1988). E determina ainda que a ordem econômica ter por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (grifou-se), nos termos do art. 170, caput e o reconhecimento da dignidade humana.

Com vistas a implementar esses ideais de igualdade e justiça social previstos na Constituição, as licitações (sustentáveis) devem ser utilizadas com fins regulatórios, não apenas econômicos, uma vez que “desenvolvimento não se confunde com crescimento econômico” (SACHS, 2004, p. 214). Destarte, o Estado usa seu poder de compra por meio das licitações sustentáveis, com finalidade de regulação social, desde que respeitadas as normas e diretrizes constitucionais. Em decorrência, há situações em que a lei pode e deve discriminar, sob pena de a lei, ao se abster de desigualar, ferir o próprio princípio da igualdade substancial, que exige prestações positivas por parte do Estado (SANTOS, VILLAC, 2015, p. 72-75).

Não se pode olvidar que uma atitude socialmente sustentável deve promover a igualdade de oportunidades e a expansão das liberdades e assim proporcionar a cada um a possibilidade de desenvolver suas aptidões e de se inserir no contexto social (EMERY, 2016, p. 73). Sen afirma que os mecanismos de mercado devem ser suplementados com a “criação de oportunidades sociais básicas para a equidade e a justiça social” (SEN, 2009, p. 170).

O paradigma do cuidado é também norteador de novos campos, que vêm sendo desbravados nas contratações sustentáveis no Brasil. A inserção da acessibilidade, não meramente arquitetônica, é terna de estudos precursores de Marcos Weiss Bliacheris (2017) e Jorge Amaro de Souza Borges (2014), com fins a que a acessibilidade nas contratações não seja apenas aquela que se empreenda por adequações físicas, mas fundamentalmente inclusiva garantidora de direitos humanos e do direito de acesso e respeito às diferenças. (VILLAC, 2019, p. 83).

Com base nesses parâmetros constitucionais e doutrinários sobre a efetivação da justiça social por meio de prestações positivas e discriminações equalizadoras, surgem ações afirmativas na Nova Lei de Licitações e Contratos em favor das mulheres vítimas de violência doméstica. O recente Decreto 11.430, de 8 de março de 2023, regulamenta o assunto.

3. AÇÕES AFIRMATIVAS PARA MULHERES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E SUA REGULAMENTAÇÃO NO DECRETO 11.430/2023

A despeito da igualdade prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não há mudanças automáticas no tecido social. É necessário que o Estado adote uma série de condutas afirmativas, na expectativa de que a sociedade civil e suas organizações, bem como todos os indivíduos que as integram, passem a agir de acordo.

Romo (2019, p. 94) comenta que, em 2001, o Brasil foi condenado por ser omisso, tolerar e permitir a impunidade em casos de violência doméstica, com o aconselhamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos à proposição de mudanças legislativas, voltadas a coibir a violência contra a mulher e reparar os danos causados a Maria da Penha.

Observa-se que os casos de grande repercussão na mídia tendem a trazer discussões de assuntos importantes à pauta, embora possam envolver tragédias, o olhar da sociedade se volta naquele momento para o que está acontecendo. Há, porém, problemas que passam décadas sem tanta repercussão, como é justamente o caso da desigualdade salarial entre homens e mulheres. Complexo, o tema demanda esforço do Estado e da sociedade, para que resultados sejam perceptíveis a médio e a longo prazo. Extrai-se o seguinte excerto do relatório produzido pela organização ONU Mulheres (2016, p. 56):

Mesmo ampliando a participação em ocupações tradicionalmente masculinas, quando se compara os rendimentos-hora trabalho e a escolaridade, os progressos para as mulheres brasileiras são mais lentos do que os desejados. Ainda persiste uma extrema desigualdade.

 A manutenção dessas desigualdades confirma as dificuldades que as mulheres enfrentam para ascender a postos de trabalho mais valorizados socialmente e melhor remunerados nas estruturas organizacionais, diferentemente das situações das menos escolarizadas, para as quais a política de valorização do salário mínimo foi importante fator para melhoria dos rendimentos e redução de desigualdades.

Os rendimentos, medidos pelo valor do rendimento-hora, do total das mulheres ocupadas em qualquer posição na ocupação, em 2004, correspondiam a 82,7% do rendimento dos homens. Aumentaram para 85,0% em 2014. Independentemente da jornada e do nível de escolaridade os salários das mulheres são inferiores aos masculinos e sinalizam com a complexidade do problema.

O que se observa desde a promulgação da Constituição de 1988 é um olhar mais atento para a elaboração de legislações e políticas públicas relacionadas à proteção da mulher, inclusive no mercado de trabalho. É o caso da (Lei de Proibição de Práticas Discriminatórias para Efeitos Admissionais ou de Permanência da Relação Jurídica do Trabalho, como exigência de atestados de gravidez e esterilização (Lei 9.029/1995), Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) e Lei do Feminicídio (Lei 13.104/2015).

A busca para se evitar a discriminação da mulher está relacionada ao princípio da igualdade, um dos fundamentos da Carta Magna. Esse princípio busca proteger e promover a existência de relações dignas, com mecanismos que impeçam diferenciações prejudiciais decorrentes do sexo. E uma das recentes iniciativas está relacionada à Nova Lei de Licitações, a Lei 14.133/2021.

É de extrema importância que o tema equidade de gênero, assim como a proteção da integridade física da mulher, seja tratado também na lei que dispõe sobre as normas gerais das contratações pelo Poder Público, com aplicação em âmbito nacional. Afinal, o Estado brasileiro é um ente importante na economia, tanto como empregador, como comprador e indutor de atividades econômicas.

Nesse contexto, a Nova Lei de Licitações e Contratos estabeleceu como princípio regente das licitações e contratações públicas o desenvolvimento nacional sustentável (art. 5º). Embora o princípio já constasse da Lei 8.666/1993, com a edição da Lei 14.133/2021, passou a figurar também como um dos objetivos do processo licitatório, em seu art. 11, inc. IV: “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável” (grifou-se).

No antigo cenário, de uma razão indolente, a licitação era focada basicamente no menor preço e representava mero procedimento operacional administrativo. A lei foi transformada pela sutil inserção do adjetivo “sustentável” ao substantivo “desenvolvimento”, e rompeu-se a lógica jurídica de gestão pública do processamento das licitações brasileiras (VILLAC, 2019, p. 92).

As licitações e contratos administrativos precisam incorporar, de forma definitiva, critérios de sustentabilidade para ponderar os custos diretos e indiretos, e os benefícios sociais, ambientais e econômicos, tendo como premissa o direito fundamental ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado (A&C, 2013, p. 123).

A inserção de critérios sustentáveis representa uma mudança de paradigma nas compras públicas e sinaliza para o mercado uma mudança no foco de produtos que a Administração Pública pretende adquirir. Passa-se a buscar produtos com menor impacto ao meio ambiente, que considere a questão social, que envolve direitos humanos e trabalhistas (SILVA; BARKI, 2012, p. 162). Além disso, leva-se em conta o efeito econômico da sua aquisição, considerando as três dimensões do desenvolvimento sustentável: ambiental, econômico e social.

É de fácil constatação a desigualdade salarial entre homens e mulheres. Esse fenômeno não pode ser considerado restrito ao mercado de trabalho. A manutenção desse gap reforça toda uma estrutura social em que homens são considerados mais protagonistas do que as mulheres, com demandas prioritárias e o direito a lugares – na sociedade, no trabalho, na política etc. – que não devem ser ocupadas por elas.

De acordo com o relatório elaborado pela ONU Mulheres (2016), entidade vinculada à Organização das Nações Unidas, os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) demonstram a persistência da desigualdade salarial. A partir dos estudos em 2014 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), responsável pela elaboração da PNAD, a ONU Mulheres apresenta conclusões de que o rendimento da mulher ainda é 15% abaixo do ganho obtido pelo homem, para idênticas profissões, função e horas trabalhadas.

Quando se analisam os grupos com maior escolaridade, de homens e mulheres, essas diferenças salarias chegam a dobrar. Uma das conclusões é de que os trabalhos executados majoritariamente por mulheres são menos valorizados, enquanto os homens também são maioria em posições de senioridade (NATIONAL HEALTH SERVICE, 2023).

O relatório da ONU Mulheres (2016, p. 56), extraído das estatísticas do IBGE, demonstra que há também um problema de disponibilidade. Por questões históricas, preconceituosas e arraigadas na sociedade, as mulheres possuem menor disponibilidade para o trabalho, de modo que cumprem jornadas inferiores às dos homens, com prejuízo ao incremento da renda do gênero feminino. Sobre o assunto, o relatório destaca o seguinte:

Várias das áreas de perfis tidos como mais tecnológicos são pouco permeáveis à participação das mulheres. Como outras, são áreas em que as perspectivas ocupacionais impõem maior dificuldade ao acesso e permanência das mulheres, que seguem, preponderantemente, com as tarefas de reprodução. Evidencia ainda mais esse quadro, a divisão sexual do trabalho, no mercado e na sociedade, reforçada pela posição que elas têm como chefes de família e pela falta de solidariedade de seus companheiros, uma vez que a cultura da sociedade brasileira pouco ampliou a participação dos homens em tarefas importantes dentro do domicílio ou com o cuidado dos filhos. (ONU MULHERES, 2016, p. 61)

Além de questões pertinentes à garantia da equidade na remuneração pelo trabalho, as mulheres também sofrem com a violência. Por esse motivo, a Lei 14.133/2021 e o Decreto 11.430, de 8 de março de 2023, que a regulamenta, cuidaram de detalhar os aspectos pertinentes à contratação de pessoas do gênero feminino que foram vítimas de violência doméstica. Vale-se, portanto, da posição privilegiada do Estado na condição de adquirente de bens e serviços para impulsionar boas práticas, capazes de promover uma transformação social e de cumprir os objetivos elencados na Constituição em matéria social.

Como explica Engel (2020), a violência contra a mulher deve ser analisada a partir de diferentes dimensões. Há a sua infringência nas formas física, psicológica, econômica e sexual. E a violência doméstica figura entre as principais formas de agressão a integrantes do gênero feminino. Engel (2020) detalha, por exemplo, que em 2013, 70% das pessoas agredidas em casos de violência doméstica eram mulheres.

A Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em seu artigo 7º, elenca pelo menos cinco formas de violência doméstica e familiar contra as mulheres. A primeira delas, e mais óbvia, é a prevista no inciso I, a agressão física, independente de resultar ou não em marcas no corpo. A segunda forma prevista é a violência psicológica, quando são infligidos danos que prejudicam autoestima e o direito de autodeterminação (BRASIL, 2006).

A referida lei, preocupada com uma visão holística, também trouxe a previsão de que constitui violência contra a mulher a prática de agressões de natureza patrimonial, a exemplo da destruição de bens da vítima, moral, como são os crimes de calúnia ou a depreciação da imagem e honra. E há também, claro, a violência de natureza sexual, prevista no inciso III do artigo 7º (BRASIL, 2006).

O presente trabalho foca sua anáise na questão da violência doméstica. Com base nas estatísticas sintetizadas por Engel (2020, p. 15), observa-se que o gênero feminino é muito mais suscetível à violência doméstica. Praticamente metade das mulheres que sofreram agressão física em 2009 estiveram no âmbito de suas residências, enquanto esse percentual para os homens é inferior a 13%.

No ano de 2016, por exemplo, foram abertos aproximadamente 300 mil inquéritos apenas para tratar de violência doméstica, números alarmantes, ainda que se desconsidere a subnotificação (SENADO FEDERAL, 2016, p. 8). E, em casos muito mais graves, há crimes fatais que são cometidos também em decorrência da vítima ter a condição do sexo feminino. Os dados do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2022, p. 3) indicam que foi tímido o recuo no número de feminicídios entre 2020 e 2021 – 2,4%.

Há, portanto, pelo menos dois graves problemas a serem enfrentados para garantir a equidade de gênero: a violência doméstica e a ausência de equidade no mercado de trabalho. A esse respeito, o termo interseccionalidade foi criado por Kimberle Crenshaw para retratar “a incidência dos mais diversos fatores de discriminação em um caso concreto. Tal necessidade foi verificada a partir do momento em que o caráter universal dos direitos humanos se mostrou insuficiente para tutelar e salvaguardar os direitos humanos” (PAIVA; HEEMANN, 2017, p. 587).

Fatores de discriminação não resolvidos, ou quando enfrentados de forma desconexa, se entrelaçam, aumentando a opressão em grandeza exponencial. Foi o que ocorreu com a violação de direitos de mulher refugiada, negra, pobre, analfabeta, homossexual e com a filha portadora de HIV, a quem foi negado pelo Estado o direito à educação. Ao apreciar essa situação, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos reconheceu pela primeira fez o fenômeno da interseccionalidade.

Nesse contexto de múltiplas formas de discriminação e opressão contra a mulher, surgem as ações afirmativas no âmbito da NLLC, a fim de combater, de forma inovadora, a desigualdade de gênero e a violência contra essa parcela vulnerável da sociedade. A lei dispõe que mulheres vítimas de violência doméstica ocupem percentual mínimo da mão de obra nos contratos públicos (art. 25, § 9º, I, da Lei 14.133/2021). Ademais, estipulou que o desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho deve ser utilizado como critério de desempate entre as propostas dos licitantes (art. 60, III, da Lei 14.133/2021).

Os referidos dispositivos da NLLC foram regulamentados recentemente pelo Decreto 11.430, de 8 de março de 2023. Segundo o Decreto, os editais de licitação e os avisos de contratação direta para a contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra preverão o emprego de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica, em percentual mínimo de 8% das vagas, nos contratos com quantitativo mínimo de 25 colaboradores. Tal percentual deverá ser mantido durante toda a execução contratual (art. 3º, § 2º).

Vale destacar que a nova legislação incorporou aspectos do conceito de interseccionalidade, ao estabelecer que as vagas destinadas a mulheres vítimas de violência doméstica devem: (i) incluir “mulheres trans, travestis e outras possibilidades do gênero feminino, nos termos do disposto no art. 5º da Lei nº 11.340, de 2006”; (ii) serão destinadas prioritariamente a mulheres pretas e pardas, observada a proporção de pessoas pretas e pardas na unidade da federação onde ocorrer a prestação do serviço, de acordo com o último censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (art. 3º, I, e II, do Decreto 11.430/2023).

No tocante às ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como critério de desempate em processos licitatórios, o Decreto estipulou uma série de medidas, não exaustivas, com ordem de prioridade (art. 5º, § 1º, I a VI, do Decreto 11.430/2023). A primeira elencada consiste na adoção, pelo licitante, de medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante.

Na sequência, são estipuladas ainda ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens, além de igualdade de remuneração e paridade salarial, e práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual. Por fim, o Decreto relaciona ações consistentes em programas destinados à equidade de gênero e de raça, e ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.

Tais previsões normativas representam medidas do Poder Público em busca de concretizar a sustentabilidade das aquisições públicas, em sua dimensão social, a fim de integrar ao mercado de trabalho as mulheres vítimas de violência doméstica. Em última análise, a regulamentação viabiliza ações afirmativas que visam reverter o quadro de desigualdades e discriminações múltiplas contra as mulheres, funcionando como instrumento de efetivação da equidade de gênero.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O poder público detém o dever constitucional de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. A fim de cumprir essa obrigação, e considerando seu elevado poder de compra e de influência no processo de produção de bens e serviços, deve atuar como indutor do desenvolvimento sustentável por meio das compras públicas sustentáveis.

O arcabouço jurídico atual, mormente com as inovações inseridas pela Nova Lei de Licitações, é apto a respaldar a evolução das contratações sustentáveis no Brasil, inclusive em sua dimensão social. Impõe-se ao Estado a obrigação de promover a igualdade por meio de ações que concretizem os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Nessa perspectiva, a NLLC assume relevante função social, ao prever ações afirmativas para mulheres em situação de violência doméstica, com forte potencial transformador da realidade. Por meio da Nova Lei de Licitações, o Estado brasileiro assume papel protagonista e atua proativamente, estabelecendo política pública hábil a implementar os direitos constitucionais das mulheres em situação de vulnerabilidade social.

Há a expectativa de que a Nova Lei de Licitações e Contratos, regulamentada pelo Decreto 11.430/2023, cumpra com o importante papel de impulsionar a inserção de vítimas de violência doméstica no mercado de trabalho, além de buscar a equidade de gênero por meio da promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens. O Estado Brasileiro ganha, portanto, mais um instrumento – mandatório – para perseguir os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e efetivar a justiça social para as mulheres.

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[1] Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas (PPGDA/UEA). E-mail para contato: grandoglenda@gmail.com

[2] Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas (PPGDA/UEA). E-mail para contato: mercianmonteiro@gmail.com