APONTAMENTOS SOBRE PROCESSO COLETIVO NO ÂMBITO DA LGPD

COLLECTIVE PROCEEDINGS UNDER THE GENERAL DATA PROTECTION LAW (LGPD)

Artigo submetido em 19 de julho de 2023
Artigo aprovado em 26 de julho de 2023
Artigo publicado em 31 de julho de 2023

Cognitio Juris Ano XIII – Número 48 – Julho de 2023 ISSN 2236-3009

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Autor: João Paulo Carrara[1]

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Resumo: Este artigo é fruto de uma pesquisa concatenada em três fontes do Direito: a lei, a doutrina e a jurisprudência. E dessa pesquisa entrega-se ao leitor uma interpretação sistêmica dos institutos jurídicos que perpassam pelo direito à proteção de dados; a qual decorre de uma pesquisa exploratória e analítica que se dedicou a fazer uma análise empírica de casos reais que afetaram a sociedade fluminense. O ponto de partida é o diálogo das fontes legislativa e doutrinária, à luz das quais se analisa, ao final desse trabalho, a jurisprudência ainda embrionária sobre o assunto.

Destaca-se que o que motivou a escolha deste tema foi a sua principal idiossincrasia, a natureza jurídica do Direito tutelado pela nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD); que enseja, além da prestação jurisdicional individual, a tutela coletiva de direitos, conforme expressa disposição legal.

Palavras-chave: LGPD – Proteção de dados pessoais – Natureza Jurídica Transindividual – Direitos coletivos –– Tutela coletiva.

Abstract: This article is the result of a concatenated research from three sources of law: legislation, doctrine, and case law. From this research, a systemic interpretation of legal concepts related to data protection is presented to the reader. This interpretation arises from an exploratory and analytical study that focused on an empirical analysis of real cases that affected the society of the state of Rio de Janeiro. The starting point is the dialogue between legislative and doctrinal sources, through which the still nascent jurisprudence on the subject is analyzed at the end of this work.

It is worth noting that the main motivation for choosing this topic was its primary idiosyncrasy, the legal nature of the rights protected by the new General Data Protection Law (LGPD). This nature entails, in addition to individual judicial protection, the collective protection of rights, as expressly provided by law.

Keywords: LGPD – Personal data protection – Transindividual Legal Nature – Collective rights – Collective protection.

Introdução

Os dados pessoais de qualquer pessoa valem muito para o mercado econômico. [2] Daí a importância de haver uma legislação que regule a forma como esses dados serão tratados; em outras palavras, uma lei que traga conceitos, princípios, regras específicas que vão valer para todas as pessoas que usam dados, os tratam e os compartilham.

O objetivo da nova LGPD[3] é um pouco mais amplo do que o jurídico. A ideia do legislador foi trazer o entendimento do direito à proteção de dados para os mais diversos públicos; não só para operadores do Direito, mas sim para qualquer profissional que lide com dados pessoais em seu cotidiano saiba como vai funcionar a regulamentação de proteção de dados no Brasil.

É uma lei nacional que instituiu o regime regulatório acerca de dados pessoais, cujo caráter é de norma geral aplicável à União Federal e aos demais entes subnacionais.[4] Trata-se de um sistema protetivo cujo objetivo é moldar condutas em prol da proteção dos dados pessoais de um sujeito, para que uma cultura de proteção de dados seja formada.

Cultura essa que, por estar na intercessão sociedade e tecnologia, coopera e estimula titulares de dados e agentes de tratamento a exercerem cidadania ao utilizarem as tecnologias digitais de modo eficiente e crítico.

Tendo isso em vista, é possível inferir que a LGPD versa essencialmente sobre direito material. Quando se refere a aspectos processuais, é objetiva ao mencionar que é cabível a prestação jurisdicional individual e coletiva na tutela do direito material que regula. E isso é uma decorrência imediata da natureza jurídica do bem tutelado por esse diploma legal – o que será estudado em um capítulo específico deste artigo.

Este trabalho, por seu turno, dedica-se a analisar a prestação jurisdicional coletiva no tocante à proteção de dados, que deve ser encarada como tema caro à sociedade e aos órgãos dos sistemas de Justiça e proteção do consumidor. Isso porque, embora o legislador tenha dado especial importância ao consentimento do titular de dados[5], não se pode olvidar que ele, por exemplo, tende a ser hipossuficiente perante o poder econômico do mercado; que é ávido para persuadi-lo – ou, até mesmo, ludibriá-lo – com base em seu perfil comportamental de interesses, hábitos, itinerários, origens, etc. Há, neste trabalho, um espaço dedicado inteiramente a isso.

O primeiro capítulo deste artigo apresenta uma visão holística – porém concisa – sobre o microssistema de tutela coletiva de direitos e os interesses jurídicos por ele tutelados.

O segundo capítulo dedica-se a analisar a natureza jurídica do direito à proteção de dados, o que é de suma relevância para que, no quarto capítulo, se verifique como se enquadra a prestação jurisdicional coletiva desse bem jurídico. Isso é feito a partir de um estudo analítico de dois casos concretos que ocorreram no Estado do Rio de Janeiro. Antes, porém, no terceiro capítulo, apresentam-se ao leitor os legitimados concorrentes para a prestação jurisdicional coletiva, que, no âmbito da proteção de dados, é instrumentalizada por ação civil pública.

Por fim, as conclusões encerram este artigo sedimentando o que foi trabalhado nos capítulos que a antecedem.

1. Conceituando as espécies de direitos coletivos e outros aspectos propedêuticos

1.  Notas introdutórias

No art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[6] há três espécies distintas de direitos tutelados pelo microssistema coletivo em geral, a saber: direito difuso, direito coletivo e direito individual homogêneo.

Nas seções a seguir, apresentar-se-á ao leitor o que se entende por microssistema coletivo e as características de cada uma das espécies acima listadas.

1. Microssistema coletivo

Segundo a doutrina, “o sistema processual de tutela coletiva está espalhado por inúmeras leis” (TARTUCE & NEVES, 2023, p. 679). Em outras palavras, o microssistema de processo coletivo é como se fosse um arcabouço de diferentes normas distribuídas em diferentes leis.

Dentre as diversas lei que o contém, o microssistema coletivo tem como “núcleo duro” a Lei de ação civil pública (L. nº 7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (L. nº 8.078/90) – (TARTUCE & NEVES, 2023, p. 680).

Por fim; “a aplicação das normas existentes no Código de Processo Civil será imprescindível”, no entanto, “não pode[m] afrontar os princípios do processo coletivo”. O CPC será de aplicação eventual, e não subsidiária (TARTUCE & NEVES, 2023, p. 681).

1. Direito difuso

O texto do art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC, consigna que os interesses ou direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade seja de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias fáticas. À luz dessa regra legal, entende-se que são necessários quatro requisitos cumulativos para que se configure a espécie direito difuso, os quais serão pormenorizados a seguir.

Quando se diz que determinado direito é transindividual, se quer fixar-lhe a espécie a partir do aspecto subjetivo, que é a titularidade (NEVES, 2018, p. 419). Trata-se, então, daquele que não tem como titular um indivíduo. A coletividade o titulariza, através de sujeitos indeterminados e indetermináveis, haja vista que o direito material é de todo o tecido social, ou mesmo de boa parte desse.

A natureza indivisível refere-se à incindibilidade do direito, o qual não pode ser seccionado entre os sujeitos que compõe a coletividade. Ou seja, o grupo social por inteiro suporta em idêntica medida a violação ou ameaça de violação ao direito material. Nessa toada, a tutela jurisdicional coletiva a todos aproveitará indistintamente (NEVES, 2018, p. 419).

O terceiro requisito posto na regra em análise neste tópico refere-se à composição do grupo social tutelado. Trata-se de pessoas indeterminadas e indetermináveis que “o direito difuso não as considera como indivíduos, mas tão somente como sujeitos que compõem a coletividade, como integrantes desta” (NEVES, 2018, p. 420). Isso porque – reforça-se – a titularidade é da coletividade, do tecido social, e não de sujeitos indeterminados em sentido estrito.

O último elemento necessário para a conceituação do direito difuso é a circunstância fática que torna dispensável relação jurídica entre os sujeitos integrantes do tecido social e, além disso, os intermedeia. E é essa característica que torna o grupo social instável (ROQUE, 2019, p. 05), haja vista a suscetibilidade de modificá-lo por outras questões também fáticas, tal como, por exemplo, uma mudança de endereço domiciliar de parte dos integrantes da coletividade. Dito isso, infere-se que não há estabilidade no tocante à composição do grupo tutelado pelo processo coletivo.

Em suma; se está diante da classe dos direitos difusos quando há indivisibilidade da tutela jurisdicional, quem os titularizam são sujeitos indeterminados e indetermináveis e vinculam-se apenas por circunstâncias de fato que não lhes dão coesão na composição da coletividade que integram.

A próxima seção vai examinar a espécie direito coletivo.

1. Direito coletivo

O texto art. 81, parágrafo único, inciso II, do CDC, anota que os interesses ou direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade seja de um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Tal como a espécie estudada anteriormente, essa classe de direito também é composta por quatro elementos cumulativos, os quais serão pormenorizados a seguir.

Assim como o direito difuso, o direito coletivo é transindividual porque quem o titulariza não é um indivíduo. O que os distinguem é que este é de titularidade de uma comunidade de pessoas indeterminadas, porém especificáveis; ao passo que aquele é exercido por um grupo social de sujeitos indeterminados e indetermináveis.

Essa espécie também possui natureza indivisível, assim como ocorre no direito difuso. Em outras palavras; o direito material tutelado pelo processo coletivo não pode ser fracionado individualmente entre a comunidade, porque todos os sujeitos que a compõem suportam igualmente os ônus e os bônus que afetam o direito material coletivo.

O terceiro requisito tabulado em lei dispõe sobre o grupo especificável que titulariza essa classe de direitos. Trata-se de uma classe ou categoria de sujeitos que formam um todo coeso titular do direito material coletivo. Reitera-se que não se tratam de pessoas individualmente consideradas, haja vista que tal classe de direito se refere a sujeitos indeterminados, mas determináveis (NEVES, 2018, p. 421).

O último elemento necessário para que se configure o direito coletivo é a existência de uma relação jurídica base, que agrupe diferentes sujeitos indeterminados em um grupo ou classe especificável previamente à violação ou ameaça a um direito individual dessa comunidade (NEVES, 2018, p. 422).

Vale destacar, ainda, que essa relação jurídica base, que é compartilhada entre os próprios titulares ou com a parte que lhes é contrária, independe da relação jurídica a ser solucionada perante à Justiça (ROQUE, 2019, p. 05). E isso, por si só, confere maior estabilidade à categoria social, haja vista que essa coesão em seu entorno enseja “uma só unidade, o que já é suficiente para a proteção jurisdicional coletiva” (NEVES, 2018, p. 422).

Em síntese; configura-se a classe dos direitos coletivos quando a tutela jurisdicional é indivisível, quem os titularizam são sujeitos indeterminados, porém determináveis, pois constituem uma coletividade especificável e vinculam-se por uma relação jurídica base anterior à prestação jurisdicional coletiva.

A próxima seção vai examinar a espécie direitos individuais homogêneos.

1. Direito individual homogêneo

Tabulada no inciso III do art. 81 do CDC, a previsão acerca dos direitos individuais homogêneos requer apenas um requisito: a origem comum. Há de observar, no entanto, outros caracteres que a configuram em situações concretas.

Ao invés de transindividuais, a exemplo dos direitos difusos e coletivos, os direitos individuais homogêneos têm por titular os indivíduos, e não a coletividade e nem uma classe especificável de sujeitos. Trata-se “de direitos substancialmente individuais, apesar de reunidos para fins de defesa processual, por expressa autorização legislativa” (ROQUE, 2019, p. 06). E por assim sê-los é que têm natureza divisível e decomponível entre cada um dos sujeitos (NEVES, 2018, p. 426).

Sobre esse último aspecto mencionado, vale destacar que a divisibilidade, segundo ROQUE (2019, p. 07/08), enseja a “possibilidade de tutela mediante processos individuais, sem que esta necessariamente repercuta sobre a esfera jurídica dos demais titulares”. Sob outra ótica; pode-se afirmar, ainda, que “o direito individual homogêneo é apenas a soma de direitos individuais” (NEVES, 2018, p. 426), na qual há “preponderância das questões comuns em relação às individuais” (ROQUE, 2019, p. 08).

Voltando ao que foi dito na abertura desta seção, o microssistema coletivo exige que a espécie de direitos em análise tenha uma origem comum, que deve ser entendida à luz de dois aspectos processuais relativos à causa de pedir: o fato e o fundamento jurídico (NEVES, 2018, p. 423). Aquele deve ser o mesmo, ou ao menos assemelhado, para uma classe de indivíduos que foram lesados em seus respectivos direitos individuais, o que configura a origem comum. E isso, por sua vez, os ensejam a requerer tutela de reparação à luz do mesmo fundamento jurídico, haja vista que a origem comum do direito material individual violado ou potencialmente ameaçado. Trata-se, portanto, de “técnica processual” (ROQUE, 2019, p. 07) que enseja a tutela coletiva de direitos essencialmente individuais.

Não se pode olvidar que o aludido caractere confere tons de homogeneidade – e, por consequência, estabilidade – à reunião de direitos individuais. Eis, então, um segundo requisito; que é implícito, pois não está consignado no texto da lei, porém intrínseco à origem comum.

No entanto, a homogeneidade “dependerá da prevalência da dimensão coletiva sobre a individual”, pois “havendo tal prevalência, os direitos, além de terem origem comum, serão homogêneos e poderão ser tutelados” coletivamente (NEVES, 2018, p. 423/424); haja vista que os “direitos em voga permanecem individuais, ainda que processualmente agregados” (ROQUE, 2019, p. 07).

Concluindo; os direitos individuais homogêneos configuram-se a partir da soma de direitos individuais homogêneos de cada titular, a qual é possível graças à sua natureza divisível e decomponível. Trata-se de uma técnica processual que reúne direitos essencialmente individuais, que se conectam devido à origem comum, que lhe dá caráter estável, para facilitar o acesso à Justiça, propiciar economia processual, isonomia – decisão uniforme para todos os indivíduos – e paridade de armas (ROQUE, 2019, p. 06/08).

O próximo capitulo dedica-se a analisar a natureza jurídica do direito à proteção de dados.

1. A natureza transindividual do direito à proteção de dados

À luz de uma ótica prefacial, infere-se que a proteção de dados pessoais, nos termos da Constituição Federal (CRFB)^[7] e da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)^[8], é um direito material difuso, porque a todos alberga indistinta e simultaneamente, tal como o direito à educação^[9] e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado[10]. E, a depender dos interesses envolvidos em torno do contexto fático, pode se configurar como um direito material difuso e coletivo em sentido estrito.[11]

Em idêntica ideação, estudiosos do Direito (TARTUCE & NEVES, 2023, p. 683) anotam que

“(…) o texto constitucional consagrou a tutela de direitos materiais difusos e coletivos, bastando para se chegar a tal conclusão a leitura do art. 5.º da Constituição Federal. Elevar o direito material coletivo ao âmbito dos direitos fundamentais foi obra da Constituição Federal (…). Está lá, quando ele fala em direito do consumidor, à saúde, direito à educação, direito ao patrimônio histórico-cultural etc”. (Obs.: grifou-se.)

A emenda constitucional nº 115, de 2022, alçou o direito à proteção de dados ao “status” de direito fundamental ao positivá-lo no texto da CRFB, inciso LXXIX do artigo 5º; e, por consequência, ao patamar de direito material difuso e coletivo, conforme corroborado por importante lição doutrinária.

Denota-se do art. 1º da LGPD que a intenção do legislador, ao pô-la no ordenamento jurídico, era enfatizar a preservação e a autoafirmação dos direitos individuais da pessoa natural[12]; que, por ser o titular de seus próprios dados pessoais, lhe é assegurado os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade nos termos dessa lei.[13] E justamente por isso o legislador lhe deu direitos, seja para exercê-los individualmente[14], seja para se inteirar a respeito do tratamento de seus dados[15], seja para peticionar à autoridade administrativa que intervenha quando suas solicitações são ignoradas.[16]

Apesar dos aspectos individuais citados acima, o legislador tabulou regras na LGPD típicas de direito difuso, haja vista que esse é o caráter intrínseco do direito à proteção de dados. O art. 18, § 8º, da LGPD, exemplifica essa afirmação, ao permitir que o direito de petição seja “exercido perante os organismos de defesa do consumidor” (Procons). E essa estrutura administrativa tende a possuir maior capilaridade de atendimento e procura, simplesmente por já ser de pleno do conhecimento, por exemplo, do cidadão médio. Além disso, vislumbra-se, inclusive, a possibilidade de atuação de todos os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).[17]

Há, ainda, no texto da LGPD regras típicas de tutela coletiva, e o art. 22 é de solar clareza a respeito disso. Nessa regra está tabulado que

“a defesa dos interesses e dos direitos dos titulares de dados poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma do disposto na legislação pertinente, acerca dos instrumentos de tutela individual e coletiva”. (Obs.: grifou-se.)

Combinando-o com a regra do art. 42, § 3º, também da LGPD, lê-se uma hipótese de caso prático. Controlador[18] e operador[19] de tratamento de dados, quando atuam em desalinho à lei, podem ser responsabilizados solidariamente em ações individuais ou coletivas pelos danos patrimoniais, morais, sejam esses individuais ou coletivos, decorrentes de suas ações e/ou omissões (art. 22 c/c art. 42, “caput”, § 1º, I-II, e § 3º, ambos da LGPD).

Vale destacar, ainda, que a lei prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do titular de dados quando “houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa” (art. 42, § 2º, LGPD).

A partir de uma interpretação sistêmica de dispositivos da Constituição Federal e da LGPD, conclui-se que o direito à proteção de dados tem natureza jurídica transindividual. Isto é, trata-se de um bem jurídico que pertence a sociedade como um todo, a qual está sob a regência de uma mesma ordem jurídica constitucional e infralegal vigentes que lhe dá direitos e garantias para o livre desenvolvimento da personalidade no seio da privacidade individual. As tutelas de direito individual e coletivo, por sua vez, permeiam a LGPD; que, especificamente para a tutela coletiva, dialoga com as fontes legislativas do microssistema coletivo de direitos.

Dito isso, enfatiza-se ao leitor que direito à proteção de dados é essencialmente difuso e coletivo em sentido estrito. Isso porque haverá interesse individual homogêneo a ser tutelado coletivamente, por exemplo, na hipótese de um incidente no tratamento de dados ou prática comercial abusiva. Nesse contexto, o dano é coletivo, tem origem comum e o bem jurídico tutelado, até então indivisível, fragmenta-se. Sendo assim, o direito individual de cada titular de dados é afetado, o que lhe dá a pretensão de buscar a reparação do dano sofrido em juízo. E isso pode ser feito individualmente, em litisconsórcio ou em ação coletiva. Ressalta-se que há ação coletiva quando um ator processual é legitimado por lei para, em nome próprio, tutelar interesses da coletividade.

Conservando, portanto, a indivisibilidade do bem jurídico tutelado – a proteção de dados pessoais – preserva-se a transindividualidade do direito e, por consequência, o seu aspecto difuso e coletivo em sentido estrito.

1. Legitimados ativos e via processual

• Notas introdutórias

Este capítulo apresenta ao leitor uma síntese acerca dos legitimados coletivos na tutela e da via processual em que se procede a tutela coletiva de proteção de dados.

• Os legitimados

Conforme já visto, o art. 81 do CDC apresenta ao intérprete da lei o microssistema de tutela coletiva para, no artigo seguinte[20], apresentá-lo aos legitimados a tutelar o direito à proteção de dados em nome da coletividade.

O Ministério Público é o tutor dos direitos coletivos “lato sensu” por excelência, não à toa é o primeiro sujeito processual elencado no texto de lei em análise e no diploma legal que regula a ação civil pública.[21] De acordo com o art. 129, inc. III, da CRFB/88[22], lhe é função institucional a proteção dos direitos difusos e coletivos, nos quais se inclui o direito à proteção de dados. E isso o permite instaurar inquéritos civis e a celebrar de compromissos de ajustamento de conduta.

Vale frisar que esse dispositivo constitucional é exemplificativo. Isso decorre da leitura conjunta ao inciso IX do mesmo artigo[23], o qual considera função institucional o exercício de outras atribuições, desde que combatíveis com os seus fins mister.

Defende-se a tese que o Ministério Público tem aptidão para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, além dos direitos difusos e coletivos. Isso porque incumbe ao “parquet” a defesa dos interesses indisponíveis[24], dos quais a natureza de interesse social decorre da transindividualidade e da indisponibilidade dos direitos difusos e coletivos (NEVES, 2018, p. 445).

No tocante aos interesses individuais homogêneos, há de se observar, caso a caso, se há direito indisponível ou se há direito disponível que tenha repercussão social, por sua relevância ou extensão (NEVES, 2018, p. 445). Em outras palavras, direitos individuais homogêneos “dotados de alto relevo social” (THEODORO JR., 2020, p. 516) são passíveis de demanda coletiva pelo Ministério Público, tais como saúde, educação e o recente direito à proteção de dados.

Embora não elencada pelo CDC, a Defensoria Pública, nos termos do art. 134, “caput”, da Constituição Federal, e do art. 5º, II, da L. 7.347/85, tem legitimidade para a tutela coletiva de direitos; a qual, porém, não é tão ampla quanto a do Ministério Público, por exemplo, por própria disposição constitucional.[25]

A legitimidade da Defensoria Pública será ampla de fato na tutela dos hipossuficientes, sejam estes econômicos[26] ou organizacionais (NEVES, 2018, p. 468). Estes, em especial, devem ser entendidos com “o indivíduo ou grupo em especial situação de vulnerabilidade existencial” (THEODORO JR., 2020, p. 533). Então, se a questão fática envolver potencialmente os interesses coletivos de não hipossuficientes, afasta-se o manejo da tutela coletiva pela Defensoria Pública.

Nesses termos, à luz da jurisprudência do STJ, NEVES (2018, p. 469) leciona que a Defensoria Pública “pode tutelar qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso”; haja vista que, conforme já dito, o que atrai a atuação desse órgão integrante do sistema de Justiça é a “natureza ou status dos sujeitos protegidos, que são os necessitados”, conforme expressa disposição no texto constitucional (NEVES, 2018, p. 469). (Obs.: grifos do autor citado.)

Assim como o Ministério Público, a Defensoria Pública pode celebrar acordos de ajustamento de condutas.[27] No entanto, não lhe cabe instaurar e conduzir inquérito civil, cuja atribuição é exclusiva do “parquet”.[28] O caso Light, que será analisado no capítulo IV deste trabalho, perpassa por essa pequena diferença de atribuições entre os aludidos órgãos.

A Administração Pública, seja a administração direta[29] e a administração indireta[30], tem legitimidade ativa para as ações coletivas, conforme previsão do art. 82, II e III, do CDC e do art. 5º, II, da L. 7.347/85.

A doutrina entende que, a depender da estrutura da Administração Pública, incorre-se em verificar a pertinência temática para as ações coletivas. Essa, por seu turno, deve ser entendida como o interesse do legitimado e o direito a ser tutelado em juízo.

No âmbito da administração direta, a pertinência temática não é exigível, porque as pessoas jurídicas de direito público destinam-se prover o bem comum e a favorecer os seus jurisdicionados. Para não violar o pacto federativo, deve “existir uma limitação territorial da atuação” dos entes políticos da Federação (NEVES, 2018, p. 461).

Por outro lado; no tocante à administração indireta, cujas atribuições são definidas e institucionalizadas por lei[31] e, por isso, se vincula à administração direta para fins de controle finalístico[32], a doutrina entende que deve haver pertinência temática para as ações coletivas (NEVES, 2018, p. 461/462).

A ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados, autarquia federal, de natureza especial[33], vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública[34] – é a entidade administrativa que possui, por exemplo, legitimidade universal em matéria de tutela coletiva do direito à proteção de dados. Primeiro, a patente pertinência temática, que lhe é intrínseca aos seus fins mister. Segundo, porque a sua legitimidade é “aplicável a todas as espécies de direitos coletivos lato sensu” (NEVES, 2018, p. 462). Frisa-se que esse raciocínio é extensivo às demais entidades da administração indireta. (Obs.: grifos do autor citado.)

As associações civis, na forma do art. 82, IV, § 1º do CDC e do art. 5º, V e § 4º da L. 7.347/85, que devidamente atendam às regras de pré-constituição de um ano e pertinência temática, são habilitadas para a tutela coletiva de direitos.

Vale destacar que, quando se diz pré-constituição, refere-se ao registro cartorial, no qual há a inscrição do elemento constitutivo da associação civil em registro público[35]; e a existência “jurídica, perfeita e acabada” há pelo menos um ano (NEVES, 2018, p. 449).

Outro requisito para as associações civis é a pertinência temática das finalidades institucionais, consignadas no estatuto social, e o bem jurídico a ser tutelado em ação coletiva. Para tal, segundo os estudiosos do Processo civil (NEVES, 2018, p. 451 e ROQUE, 2019, p. 12), basta que se consigne genericamente o objeto da demanda, pois, se não, compromete-lhe o caráter representativo.

Observados, então, o cumprimento dos requisitos acima, a associação civil configura-se legítima para tutelar direitos coletivos “lato sensu” de seus associados.

Anota-se, por fim, sobre a possibilidade do cidadão individualmente valer-se da ação popular em sede de tutela coletiva. No âmbito do direito à proteção de dados, não se vislumbra a aplicação prática desse remédio constitucional, apenas em exemplificações puramente teóricas (ROQUE, 2019, p. 12/13). NEVES, em seu magistério (2018, p. 316), à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ensina que direitos difusos não devem ser manejados pelo “writ” constitucional em questão, cuja aplicabilidade limita-se às hipóteses expressas no texto da Constituição Federal.[36] E isso, em outras palavras, deve ser entendido, também, como uma limitação à aplicabilidade dessa ação coletiva a demandas cuja parte contrária é o poder público.

Como base nisso, entende-se a ilegitimidade do cidadão para a tutela coletiva do direito à proteção de dados.

• O protagonismo na tutela coletiva de dados pessoais deve ser do Ministério Público e não da ANPD. Por quê?

Conforme visto, tanto o Ministério Público quanto a ANPD possuem legitimidade para a tutela coletiva de interesses coletivos “lato sensu” em matéria de proteção de dados. Quando se lê a lei, que é a fonte primária do Direito, infere-se, sobre o assunto em tela, que as instituições possuem especialidade da qual não podem se afastar.

Da mesma maneira que é o titular da ação penal (art. 129, I, CRFB/88), o Ministério Público deve ser entendido como o legitimado por excelência para a tutela coletiva de direitos via ação civil pública (arts. 127, “caput”, e 129, inc. III, da CRFB/88 c/c art. 1º, IV, da L. 7.347/85). E isso lhe confere ampla atuação nessa seara, conforme visto no tópico anterior.

Embora também tenha legitimidade ativa universal sobre o tema, entende-se que ANPD, devido ao princípio da especialidade[37], está mais próxima ao direito administrativo sancionador por ter poder regulatório[38], uma vez que é uma autarquia reguladora por ter natureza especial (BORGES & SÁ, 2019, p. 1.234).

Segundo (GONÇALVES & GRILO, 2021, p. 468),

“O direito administrativo sancionador é a expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado”. Obs.: grifou-se.

Não se pode olvidar que a LGPD é o marco regulatório do sistema jurídico de proteção de dados pessoais, cujo regulador[39] é a ANPD. Constata-se isso a partir de um cotejo analítico feito com base os artigos 55-A, 55-J e 55-K, todos da LGPD.

Nessas regras verifica-se a aplicação do direito administrativo sancionador pelos vieses sancionatório[40] e executor do poder de polícia[41] da ANPD (ARAGÃO, 2013, p. 676).

Feitas essas considerações, entende-se, à luz de boa doutrina (THEODORO JR., 2020, p. 504/517), que o vultoso interesse social que há no direito à proteção de dados é “decisivo para o reconhecimento da legitimidade do Ministério Público”; ao passo que à ANPD cabe prioritariamente a regulamentação e o controle externo das práticas administrativas de tratamento de dados, seja na iniciativa privada ou no poder público. Por isso não lhe caberia o aludido protagonismo, mas, sim, ao defensor da ordem jurídica e do regime democrático.

Passa-se, no próximo tópico, ao estudo da via processual que melhor se adequa à tutela coletiva do direito à proteção de dados.

• A via processual: ação civil pública

O CDC, no art. 117, expressamente remete o intérprete para o diploma legal que rege a ação civil pública, a Lei nº 7.347/85, especificamente em seu art. 21. Disso, observa-se que são regras intercambiáveis: uma se refere a outra.

 Esse diálogo de fontes legislativas, por sua vez, é taxativo ao tabular que o microssistema coletivo de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos se instrumentaliza pela via processual ação civil pública.

No “caput” do art. 1º da Lei nº 7.347/85[42] está consignado o rol de bens jurídicos aptos a serem tutelados pela via processual em debate. Trata-se de uma lista exemplificativa, haja vista o inciso IV, segundo o qual a tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo pode ser feita pela ação civil pública.

E é esse inciso que atrai a tutela coletiva do direito à proteção de dados, cuja natureza jurídica, conforme já visto, é transindividual, haja vista o seu caráter essencialmente difuso e coletivo em sentido estrito.

A regra de competência da ação civil pública está estabelecida no artigo 2º da lei que a regula.[43] Apesar de sucinta, nela há camadas que ensejam um rápido aprofundamento para entendê-la de fato. Eis, então, o que se passa a fazer.

A ação coletiva em apreço deve ser distribuída no foro do local do dano, ou onde há potencial para este vir a se concretizar. Inicialmente, o “caput” leva o intérprete a inferir que se trata de um critério territorial de determinação de competência, pautado na ideia de competência relativa. Esta, em apertada síntese, por se referir à comodidade e à faculdade dos litigantes, é passível de modificação das partes[44], pode ser arguida em preliminar de contestação[45] e pode ser prorrogada[46], por inércia do demandado. Envolve, portanto, interesse privado das partes.

A ação coletiva, por sua vez, tutela interesse público, o qual atrai para si, devido a sua própria idiossincrasia, regras de competência absoluta. Frisa-se o porquê do interesse público na ação coletiva: o legitimado ativo, em nome da coletividade que representa, busca uma prestação jurisdicional que a atingirá. O parágrafo único do artigo 2º da lei nº 7.347/85 tabula esse entendimento ao consignar que o juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Entende-se por competência funcional o órgão do Poder Judiciário em que se deve processar e julgar a causa, o qual pode ser um tribunal incialmente – critério hierárquico – ou a Justiça especializada. Especifica e sucintamente, no âmbito da ação civil pública para a tutela do direito à proteção de dados, o legislador positivou que o Juízo de primeiro grau – em regra – será o do local em que houver o dano e, além disso, terá competência funcional devido ao interesse público envolvido na causa.

E esse critério de competência, por ser absoluto, é inderrogável por vontade das partes[47], mas poderá ser alegada em preliminar de contestação em qualquer tempo e grau de jurisdição e, se for o caso, deverá ser declarada de ofício[48] pelo Juízo, que remeterá os autos Juízo competente.[49] Sendo assim, não há de se falar no princípio da “perpetuatio iurisdictionis”; isto é, a perpetuação da competência, conforme tabulado no art. 43 do CPC/15[50], em sede de ação civil pública (RAUPP, 2014, p.02/07).

Outra informação relevante que se extrai do parágrafo único do artigo 2º da L. 7.347/85 é que o Juízo que tomou conhecimento da primeira ação coletiva torna-se prevento para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

No âmbito da tutela coletiva do direito à proteção de dados por ação civil pública, ainda sobre o critério funcional do órgão judicial processante e julgador, há de se observar se a causa de competência da Justiça especializada do Trabalho ou da Justiça comum, seja esta a Federal ou Estadual.

É cabível que ações coletivas sejam processadas e julgadas pela Justiça Federal do Trabalho, a exemplo dos dissídios coletivos (NEVES, 2018, p. 430). Nesse sentido, é crível conjecturar sobre a eventualidade de ação coletiva cujo objeto da demanda envolva o direito à proteção de dados no âmbito das relações de emprego[51], a qual indubitavelmente será oferecida ao Judiciário especializado em matéria trabalhista.

Porém, é na Justiça comum em que se deverão ser processadas e julgadas a maior parte das ações coletivas relacionadas à proteção de dados. E nisso destaca-se a atuação da Justiça Estadual, haja vista a capilaridade da LGPD em incidir em diversas áreas do Direito, por ser aplicável a relações jurídicas de particulares entre si e à Administração Pública estadual, distrital e municipal. Não se pode olvidar da Justiça Federal da União, outro ramo da Justiça comum; a qual, no entanto, à luz do disposto no artigo 109 da Constituição Federal, entende-se que ficará adstrita às hipóteses de competência em razão da pessoa[52] no tocante às ações coletivas de tutela de dados pessoais.

Sobre coisa julgada na ação civil pública, devido à complexidade do assunto e à limitação temática deste artigo, apresenta-se ao leitor uma breve síntese a respeito, o que se passa a fazer no parágrafo seguinte.

Os efeitos da sentença proferida em ação coletiva, em regra, atingem todos os titulares do direito oriundo da mesma relação jurídica – trata-se do efeito “erga omnes” –. Podem, ainda, se limitar a determinado grupo, categoria ou classe. Em qualquer dos casos, a decisão não fica adstrita aos limites da competência territorial do órgão julgador e produz efeitos em todo o território nacional, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional[53] o artigo 16 da L. 7.347/85[54].

• Notas de conclusão

Ao leitor foi apresentada uma revisão específica sobre os legitimados para a tutela coletiva do direito à proteção de dados pessoais, a qual é instrumentalizada pela ação civil pública, tendo em vista a natureza do bem jurídico em questão e por haver expressa previsão legal a respeito. Ressalta-se que há outras vias processuais no microssistema coletivo, porém, devido à limitação temática deste artigo, sequer mencionadas aqui.

O Ministério Público, a Defensoria Pública, a Administração Pública e as associações civis têm, portanto, legitimidade concorrente (THEODORO JR., 2020, p. 509). Há de falar em pertinência temática para a Administração Pública indireta e para as associações civis; o que não se aplica para os demais legitimados, os quais podem, inclusive, celebrar acordos de ajustamento de conduta.

A próxima seção, a partir do estudo de dois casos práticos que ocorreram no Estado do Rio de Janeiro, vai se dedicar a analisar como se dá a tutela coletiva do direito à proteção de dados pessoais, à luz de sua natureza jurídica.

1. O enquadramento da tutela coletiva de dados pessoais no microssistema coletivo: um estudo sobre os casos Decolar.com e Light
   1. Notas introdutórias

O sistema de tutela coletiva, conforme visto nos tópicos anteriores, protege direitos essencialmente coletivos e acidentalmente coletivos. A literatura especializada (ROQUE, 2019, p. 08) os distingue a partir de um cotejo, no qual se observa a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos; em que nesta estão os interesses individuais homogêneos, ao passo que naquela estão os interesses difusos e coletivos em sentido estrito.

Sendo assim, a um eventual contexto fático em que nele orbite a tutela coletiva de dados pessoais será aplicado o regime jurídico que se amolda à espécie de direito em questão. Por exemplo, um titular de dados, investido na qualidade de consumidor, não é legitimado ativo para ajuizar ação coletiva; no entanto, lhe é facultado, na forma no art. 94 do CDC, intervir no processo como litisconsorte facultativo ulterior[55] (THEODORO JR., 2020, p. 511). E assim o faz estritamente para a categoria dos direitos individuais homogêneos (ROQUE, 2019, p. 08).

Os regimes de coisa julgada variam conforme a espécie de direito coletivo tutelado, conforme tabulado na regra do art. 103, I, II e III do CDC. Nessa toada, na hipótese abordada no parágrafo anterior, por exemplo, tem-se que o litisconsorte “sofrerá os efeitos de sua intervenção, em especial no que se refere à formação da coisa julgada material, pela qual será alcançado, nos termos da primeira parte do art. 472 do Código de Processo Civil, ficando impedido de intentar nova ação individual com o mesmo escopo” (THEODORO JR., 2020, p. 511).

Os estudiosos do Direito Processual Civil, à luz da doutrina, asseveram que é “inapropriado atribuir aprioristicamente determinada categoria de direitos coletivos a alguma matéria em abstrato – como a tutela de dados pessoais” (ROQUE, 2019, p. 08); a qual, conforme já dito neste tópico, pode gravitar em torno de direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito ou de direitos individuais homogêneos, sempre a depender das circunstâncias fáticas que a ensejarem.

A seguir, apresenta-se ao leitor um estudo de dois casos concretos que envolvem proteção de dados.

• O caso Decolar.com

Este tópico, para fins de melhor compreensão do leitor, será subdividido em três partes. A primeira, em apertada síntese, vai resumir o caso, a segunda vai discuti-lo perante o tema deste artigo, e a última analisará o aspecto estruturante da decisão judicial sobre tutela coletiva de dados pessoais.

• Resumo dos fatos

A partir de uma denúncia, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro instaurou um inquérito civil que comprovou que a companhia Decolar.com precificava suas ofertas a partir da localização geográfica do consumidor[56]; a qual poderia, inclusive, lhe bloquear o oferecimento de determinadas ofertas.[57]

O algoritmo[58] utilizado pela companhia estava configurado para deliberadamente discriminar os consumidores brasileiros e favorecer os estrangeiros, a depender da nacionalidade desses. Por exemplo, clientes argentinos eram favorecidos em relação aos brasileiros e aos norte-americanos, aos quais a oferta apresentada era mais onerosa.[59] A discriminação, portanto, consistia em apresentar ofertas de hospedagens, preços e eventuais políticas de descontos conforme a localização e a nacionalidade do cliente em potencial que acessava o sítio eletrônico da companhia.

Diante desses fatos o “parquet” fluminense ajuizou ação civil pública com pedido liminar para que a Decolar.com, dentre outros pedidos, se abstivesse de veicular ofertas manipuladas a partir da origem e localização geográfica do consumidor e que fosse condenada a indenizar os danos morais individuais e coletivos que lhe eram imputados.

O Juízo de 1º grau concedeu parcialmente a liminar[60] ao Ministério Público e, em sede de sentença, a confirmou, além de ter condenado a companhia a indenizar em danos morais e materiais os consumidores efetivamente lesados; bem como o dano moral coletivo causado à sociedade, cujo valor da condenação destina-se ao Fundo de defesa dos interesses difusos, além das custas processuais.[61] Ou seja, o conjunto probatório colacionado aos autos convenceu o Juízo, que entendeu que a forma como se dava a política de preços da companhia ré induzia o consumidor a erro, a qual se estruturava em prática discriminatória e abusiva.

Em sede de apelação, o Tribunal local manteve a sentença de primeiro grau nos termos de sua própria fundamentação.[62] Porém, acatou o apelo do “parquet” fluminense para que a ré sucumbente – em apertada síntese – também fosse condenada a assumir responsabilidades por falhas, prejuízos e alterações unilaterais ocorridas na prestação do serviço de turismo ofertados em seu sítio eletrônico e em que tenha atuado como intermediadora entre o consumidor e o fornecedor final, realizando reembolsos e a reparação de prejuízos causados ao contratante; e que, além disso, alterasse seu contrato de adesão para que nele consignasse que tais responsabilidades seriam assumidas pela ré em futuras contratações.

Inconformada, a Decolar.com interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e para o Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente. Porém, o Tribunal fluminense os rejeitou[63], com base na súmula STJ nº 7[64] e na súmula STF 279.[65] Essas decisões foram impugnadas via agravo pela companhia, que foram acolhidos pela Corte local e, dessa forma, os autos foram remetidos para o STJ[66], onde estão aguardando julgamento.[67]

• Discussão a respeito da proteção de dados no caso em estudo

Como se viu, trata-se de um típico caso que envolve direitos difusos. Os efeitos da prática adotada pelo fornecedor de serviços se espalharam por todas as direções; isto é, disseminou-se pela sociedade como um todo. Diante disso, é forçoso concluir a gravidade da conduta adotada pela companhia Decolar.com.

O fornecedor de serviços de viagens, ao veicular publicidade manipulada – enganosa, por consequência – na internet, incorreu na hipótese de violação de direitos difusos, haja vista que a oferta por ele apresentada sujeitava toda a sociedade por ele atingida. De maneira ampla e indiscriminada, toda coletividade foi atingida pelo anúncio enganoso.

Por exemplo, um cliente em potencial que acessou o sítio eletrônico da Decolar.com para simplesmente fazer uma pesquisa de preços de viagens, partindo do ponto A para o ponto B, ainda que não tivesse a pretensão de comprar o serviço, foi afetado pela publicidade manipulada. Por outro lado, se a compra fosse realizada, o cliente – agora consumidor –, além de atingido pela manipulação teria sido enganado; o que lhe ensejaria, também, um direito individual de reparação da lesividade que o vitimou.

E essa manipulação era feita a partir da localização geográfica aferível por rastreio GPS[68], que é um dado pessoal, pois tornava o usuário do sítio eletrônico identificável em sua origem.[69] E, com base isso, a companhia poderia persuadi-lo, caso o achasse interessante nos aspectos socioeconômico, regionalidade ou nacionalidade; ou ludibriá-lo, na hipótese contrária à primeira. Trata-se de prática comercial que subjugava o titular de dados a critérios de patente discriminação e abusividade do fornecedor de serviços, a partir do acesso deste ao dado pessoal franqueado por aquele.

No âmbito administrativo, convém ressaltar, que a Decolar.com foi multada[70] por essa prática pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão vinculado ao Ministério da Justiça. Em máxima síntese, o aludido órgão consignou em sua decisão que a conduta da companhia macula a liberdade de escolha do consumidor, por manipulá-lo a partir de uma prática ilegal e, consequentemente, abusiva. Frisa-se que o “parquet” fluminense, na petição inicial da ação coletiva objeto de estudo, requer a condenação da ré pela flagrante ilegalidade de suas práticas comerciais, conforme entendimento da autoridade administrativa.

Concluindo; a companhia de viagens foi condenada pela abusividade de sua conduta comercial nos Juízos “a quo e “ad quem”, ainda que estes não tenham enfrentado diretamente os temas “geo-pricing” e “geo-blocking”. Espera-se que o STJ os enfrente no mérito; haja vista que essas práticas têm sido facilmente observadas pelo cidadão médio no dia a dia de usabilidade nos meios digitais[71], o que indubitavelmente expõe a vulnerabilidade suportada pela sociedade como um todo. E isso, notadamente, lhe afeta os direitos difusos.

• Decisão estruturante

Apear da limitação temática deste artigo, é oportuno tecer rápidos comentários sobre a decisão que se aguarda no STJ, a respeito do caso Decolar.com.

Espera-se que essa decisão seja estruturante; isto é, o Juízo, no caso concreto, deverá intervir na operação de negócios da companhia alvo da demanda judicial para que o direito fundamental à proteção de dados seja efetivado (ROQUE, 2019, p. 12/15).

Em outras palavras, o Ministério Público fluminense, a partir de um pedido genérico[72] (art. 139, IV, na forma do art. 324, § 1º, ambos do CPC/15), requereu ao Poder Judiciário que a Decolar.com implantasse uma reforma estrutural em suas práticas comerciais, a fim de não mais fazer precificação discriminatória. E, para isso se concretizar na prática, demanda-se, no mínimo, uma reconfiguração algorítmica. E o provimento judicial do STJ, por sua vez, deverá que dialogar com a burocracia tecnológica da companhia, na forma do art. 536, § 1º, do CPC/15. É a solução que se espera, haja vista a notória gravidade e complexidade do caso em análise.

• O caso Light

Incorre-se nos direitos coletivos em sentido estrito quando, por exemplo, se requer a uma concessionária de serviços públicos que adote medidas administrativas de boas práticas no manejo dos dados pessoais de seus clientes durante a execução de seus serviços.

Há um exemplo concreto para essa hipótese: na região metropolitana do Estado do Rio de Janeiro, a Light, sociedade empresária concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, expunha[73] os dados pessoais do cliente titular da conta em sua respectiva fatura mensal por não lacrá-la. E isso – obviamente – constrangia e preocupava a coletividade de consumidores dessa companhia, haja vista que informações que permitiam identificar o cliente ou torná-lo identificável estavam às claras.

Observa-se nesse caso concreto que houve mácula no direito à proteção de dados de um grupo social que, há época dos fatos, possuía relação jurídica com a parte que lhe era contrária – os consumidores, que são os titulares de seus próprios dados pessoais, e a companhia Light, responsável por controlar o tratamento desses dados, respectivamente. Para esse contexto específico, por sua vez, vislumbra-se uma prestação jurisdicional de tutela de direitos coletivos.

Nessa toada; é crível supor que o caso em análise poderia ter gerado maiores transtornos aos titulares de dados expostos pela concessionária local, ao ponto de lhes causar danos de ordem moral e material. E, especificamente nessa situação, a tutela coletiva de direitos individuais envolveria direitos individuais homogêneos. Tais direitos, conforme já explicado no capítulo I, poderiam ser tutelados em diversas ações individuais, haja vista a divisibilidade dessas pretensões; no entanto, por outro lado, seria possível, a partir da técnica processual, reuni-las em uma única prestação jurisdicional porque houve origem comum para os danos sofridos.

Sobre o dano moral, não se pode olvidar de seu caráter personalíssimo[74], haja vista que causa mácula nos direitos de personalidade de um sujeito; violando, por sua vez, bens jurídicos tutelados constitucionalmente (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2023, p. 390), a exemplo da proteção de dados pessoais.[75]

Vale ressaltar, também, que, no contexto da proteção de dados, o dano moral não é presumido[76]; ou seja, é necessário que o titular dos dados comprove o dano que alega ter sofrido. Em outras palavras, a mera alegação de exposição ou vazamento de dados pessoais não enseja dano moral indenizável.

No caso em estudo, ficou comprovado a prática lesiva aos titulares de dados praticada pela companhia Light. E, assim sendo, houve ensejo para que se requeresse indenização por dano moral coletivo.

Vale destacar que a concessionária em questão mudou a formatação da fatura mensal[77] de consumo, após a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)[78], cujos signatários foram a Light, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Ou seja; a celeuma não foi judicializada, pois a solução se deu por via extrajudicial. Por fim, a concessionária Light, por se comprometer a preservar os dados pessoais de seus consumidores, passou a lacrar as faturas mensais de consumo com um módico selo, cuja violação é de fácil percepção.

• Notas de conclusão

A classificação dos interesses que gravitam em torno do direito à proteção de dados varia conforme o caso concreto. É possível que se originem direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos. Não é possível defini-los de antemão, ainda que se tenha em voga a natureza jurídica transindividual do bem tutelado.

• Conclusões

Tutelar o direito à proteção de dados é tarefa hercúlea. Por não se limitar aos meios digitais[79], exige-se especial atenção de todos os atores sociais na prática do cotidiano. Particulares entre si, fornecedores de bens/serviços e seus consumidores, particulares e a Administração Pública, profissionais liberais (advogados, contadores, médicos, dentistas, psicólogos, etc.) precisam se adaptar às profundas mudanças decorrentes da necessidade de controle em todo o ciclo de vida útil dos dados pessoais, haja vista a importância estratégica deles na sociedade de massas. A nova LGPD é o marco regulatório que enseja essas transformações para que haja controle, transparência, boa-fé ao longo de toda cadeia de tratamento de dados.

Trata-se, ao mesmo tempo, de um direito fundamental, pois está positivado no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da CRFB/88; e, por assim sê-lo, é um direito material difuso e coletivo. Dada a sua natureza jurídica transindividual, o bem jurídico em questão orbita em torno de interesses coletivos “lato sensu”, embora possa ser exercido em âmbito particular, seja individualmente ou em litisconsórcio.

 O fato da proteção de dados ser um direito material difuso e coletivo o torna possível de ser objeto de prestação jurisdicional coletiva. E sem grandes dificuldades vislumbra-se a possibilidade de diversas ações coletivas serem ajuizadas com base na LGPD. Esse marco regulatório expressamente alude à tutela coletiva em seu texto (arts. 22 e 42, “caput” e § 3º), o qual dialoga com a legislação específica do microssistema coletivo (L. nº 7.347/85 e os arts. 84/104 do CDC). Têm legitimidade ativa para a tutela coletiva de proteção de dados os sujeitos processuais elencados no artigo 5º da L. nº 7.347/85 e no artigo 82 do CDC.

A legitimidade ativa é concorrente, conforme verificado. No entanto, ao Ministério Público deve ser dado o protagonismo na tutela coletiva de dados pessoais, e não à ANPD; a qual, por sua natureza jurídica e competências definidas em lei, é especializada nos vieses regulatório, sancionador e de controle externo da atividade de tratamento de dados.

Verificou-se, ainda, que enquadrar um direito coletivo não é taxativo; há de se observar a causa de pedir e o pedido de prestação jurisdicional concretamente elaborado (ROQUE, 2019, p. 10). Se a tutela coletiva requerida puder ser dividida em ações individuais, é porque há direitos individuais homogêneos envolvidos. Caso a tutela seja indivisível, mas haja relação jurídica base entre os envolvidos, configura-se um direito coletivo em sentido estrito. Por fim, se apenas circunstâncias fáticas reúnem um grupo de pessoas, há um direito difuso a ser tutelado.

A partir de estudo de casos, observou-se que as ações coletivas em matéria de proteção de dados têm potencial para provocar o Poder Judiciário a prolatar decisões estruturantes. Estas, por sua vez, objetivam-se à promoção de transformações significativas na estrutura organizacional, institucional, empresarial, etc. do polo da demanda a ser executado em sede de cumprimento de sentença.

 Conclui-se, por fim, que a necessidade de aprofundar os estudos em tecnologias digitais, cuja modernização é permanente, e na LGPD, em especial a tutela coletiva de proteção de dados, é muito importante. É um tema que afeta diretamente o cotidiano e a privacidade do cidadão médio titular de seus próprios dados pessoais.

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[1] Bacharel em Direito (UFRJ/2021), especialista lato sensu em Lei Geral de Proteção de Dados (Faculdade Legale/2023). Licenciado em Letras, habilitação em Português, (UFF/2021).

[2] “‘Dados são o novo petróleo’, diz CEO da Mastercard”. Época Negócios (versão on-line). Publicado em 05/07/2019. Seção Empresa. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/07/dados-sao-o-novo-petroleo-diz-ceo-da-mastercard.html>. Acesso em 01/07/2023.

[3] LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018 alterada pela Lei 13.853/2019).

[4] Art. 1º, p.ú., LGPD.

[5] O consentimento do titular de dados, nos termos do art. 7º, inc. I, da LGPD, é a primeira hipótese legal em que se autoriza o tratamento de dados. E, por assim sê-la, daí se denota a importância que o legislador deu a ele, haja vista que esse é o ponto de partida para as operações de tratamento de dados pessoais do titular. Ainda que, por exemplo, os contratos de adesão se esteiem nas demais bases jurídicas previstas nesse art. 7º, o consentimento do titular as perpassam. Para o negócio jurídico ser válido (art. 104, inc. I, II e III, do CC/2002) no âmbito da proteção de dados, o titular, minimamente, tem que estar ciente para concordar com o tratamento que será dado aos seus próprios dados pessoais para o adimplemento da obrigação contratada. (art. 2º, inc. II e VII, c/c art. 5º, inc. XII, ambos da LGPD).

[6] Art. 81, do CDC: “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.” Obs.: grifou-se.

[7] Diz o art. 5º, “caput”, inc. X e LXXIX, da CRFB/1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (…) LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais”. (Obs.: grifou-se.)

[8] Diz o art. 2º, “caput”, inc. I, IV e VII, da LGPD: “A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: I – o respeito à privacidade; (…) IV – a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; VII – os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais”. (Obs.: grifou-se.)

[9] Art. 205 da CRFB/1988.

[10] Art. 225, “caput”, da CRFB/1988.

[11] Arts. 22 e 42, da LGPD.

[12] Diz o art. 1º, da LGPD: “ Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”. (Obs.: grifou-se.)

[13] Art. 17, da LGPD.

[14] Art. 9º da LGPD.

[15] Art. 18 da LGPD.

[16] Art. 55-J, inc. V, da LGPD.

[17] O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) congrega Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon). Os órgãos do SNDC têm competência concorrente e atuam de forma complementar para receber denúncias, apurar irregularidades e promover a proteção e defesa dos consumidores. In: Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC. Disponível em: <https://www.consumidor.gov.br/pages/conteudo/publico/6>. Acesso em 29/06/2023.

[18] Segundo o art. 5º, inc. VI, da LGPD, controlador é a “pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais”. (Obs.: grifou-se.)

[19] Segundo o art. 5º, inc. VII, da LGPD, operador é a “pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador”. (Obs.: grifou-se.)

[20] São legitimados ativos para a tutela coletiva os sujeitos processuais consignados no art. 82, I ao IV, do CDC, a saber: “I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”. (Obs.: grifou-se.)

[21] Art. 5º, inc. I, da Lei nº 7.347/85.

[22] Diz o art. 129, “caput”, inc. III, da CRFB/88: “São funções institucionais do Ministério Público: (…) III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. (Obs.: grifou-se.)

[23] Diz o art. 129, inc. IX, da CRFB/88: “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. (Obs.: grifou-se.)

[24] Art. 127, “caput”, da CRFB/88.

[25] Diz o art. 134, “caput”, da CRFB/88: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”. (Obs.: grifou-se.)

[26] Diz art. 5º, LXXIV, da CRFB/88: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

[27] Art. 5º, § 6º, da L. 7.347/85.

[28] Art. 8º, § 1º, da L. 7.347/85.

[29] A “Administração Direta corresponde a todos os órgãos desprovidos de personalidade jurídica, que sejam ligados à própria pessoa jurídica”, a saber: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. “Os órgãos públicos podem ser entendidos como um centro de competências despersonalizado” (BORGES & SÁ, 2019, p. 310/311).

[30] “A Administração Indireta é composta por entidades administrativas, todas dotadas de personalidade jurídica própria. Nos termos da CF/1988 (inc. XIX do art. 37), a Administração descentralizada do Estado é composta por autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas” (BORGES & SÁ, 2019, p. 322).

[31] Art. 37, inc. XX, da CRFB/88.

[32] Controle finalístico é o acompanhamento feito por um órgão da Administração Direta que supervisiona a entidade administrativa que lhe é vinculada, a qual foi criada para uma finalidade específica, que é a sua principal atividade. Trata-se de um controle não hierárquico, no qual é ausente subordinação, pois o que há é vinculação (BORGES & SÁ, 2019, p. 353).

[33] Art. 55-A da LGPD.

[34] “Estrutura organizacional”. Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Disponível em: <https://www.gov.br/anpd/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/estrutura-organizacional-1>. Acesso em 07/07/2023.

[35] Art. 45, “caput”, do CC/02.

[36] Diz o art. 5º, inc. LXXIII, da CRFB/88: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. (Obs.: grifou-se.)

[37] “Ao criar pessoas jurídicas administrativas (autarquias, por exemplo), como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, o Estado visa à especialização de funções (…) conferindo mais dinamismo na ação administrativa” (BORGES & SÁ, 2019, p. 135). Obs.: grifou-se.

[38] BORGES & SÁ (2019, p. 1.230) lecionam que o poder regulatório é atribuído “às entidades administrativas, com destaque para as agências reguladoras”, é de conteúdo técnico e, por fim, abrange o “exercício de atividades normativas, excetivas e judicantes”.

[39] São competências regulatórias da ANPD os incisos I, II, III, VI, VII, VIII, IX, X, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIII do art. 55-J da LGPD.

[40] Arts. 55-J, inc. IV, e 55-K, “caput”, ambos da LGPD.

[41] Art. 55-J, inc. V, XVI, XVII, XIX, XXI e XXII, da LGPD.

[42] Diz o “caput” do art. 1º, da L. nº 7.347/85: “Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l – ao meio-ambiente; ll – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração da ordem econômica; VI – à ordem urbanística; VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII – ao patrimônio público e social”. (Obs.: grifou-se.)

[43] Diz o Art. 2º, da L. 7.347/85: “As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único: A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”. (Obs.: grifou-se.)

[44] Art. 63 “caput”, do CPC/15.

[45] Art. 64 do CPC/15.

[46] Art. 65 do CPC/15.

[47] Art. 62 do CPC/15.

[48] Art. 64, § 1º, do CPC/15.

[49] Art. 64, § 3º, do CPC/15.

[50] Diz o art. 43 do CPC/15: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. (Obs.: grifou-se.)

[51] No tocante à proteção de dados, no âmbito das relações de emprego, não há consentimento para o tratamento de dados (art. 7º, I, da LGPD), mas sim subordinação jurídica (art. 3º, “caput”, da CLT) do empregado ao empregador. Aquele fornece seus dados pessoais ao este para o cumprimento de obrigação legal, que, por sua vez, assume o papel de controlador dos dados do empregado (art. 7º, inc. II, e art. 5º, inc. VI, ambos da LGPD c/c art. 2º, “caput”, da CLT). Considerando que as disposições da LGPD incidem por diversas áreas do Direito, há de se cotejar o regulamento do direito à proteção de dados em conformidade com as especificidades dessa relação jurídica.

[52] Art. 109, inc. I, II e VIII, da CRFB/88.

[53] STF. Plenário. RE 1.101.937/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/4/2021 (Repercussão Geral – Tema 1075) (Info 1012).

[54] Diz o art. 16, da L. 7.347/85, declarado inconstitucional pelo STF, em repercussão geral, no RE 1.101.937/SP: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.

[55] Litisconsórcio é “a pluralidade de demandantes ou demandados em um mesmo processo”; é facultativo “quando sua formação depender da vontade de quem demanda”; e é ulterior quando “sua formação se dá com o processo já em curso, em razão de um fato ulteriormente ocorrido” (CÂMARA, 2016, p. 80/85).

[56] Prática abusiva e discriminatória denominada “geo-pricing”, que precifica a oferta de um bem ou serviço a partir da localização geográfica do consumidor.

[57] Trata-se “geo-blocking”, prática discriminatória e abusiva que, a partir da origem geográfica do consumidor, não o permite acessar determinadas ofertas.

[58] Em apertada síntese, algoritmo é uma sequência lógica de instruções e orientações codificadas em linguagem lógico-matemática para que determinado interesse seja alcançado. Trata-se de ferramenta intrínseca e onipresente nos meios digitais.

[59] p. 09/18 da petição inicial da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001, distribuída para a 2ª Vara Empresarial da Comarca da Capital, órgão judicial vinculado ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ).

[60] p.647/649 dos autos da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[61] p. 1.112/1.116 dos autos da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[62] p. 1.434/1.459 dos autos da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[63] p. 1.781/1.792 dos autos da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[64] Diz o verbete da súmula STJ nº 07: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

[65] Diz o verbete da súmula STF nº 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

[66] p. 1.895 dos autos da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[67] No âmbito do STJ, a Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001 foi autuada como AREsp nº 2.349.201-RJ, e está sob relatoria do Min. Marco Buzzi, da 4º Turma do Tribunal. Consulta processual do tipo pública feita em 30/06/2023.

[68] “O sistema de posicionamento global, mais conhecido pela sigla GPS (em inglês “Global Positioning System”), é um sistema de navegação por satélite que fornece a um aparelho receptor móvel a sua posição”, dentre outras informações. In: Sistema de posicionamento global. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_posicionamento_global>. Acesso em 03/06/2023.

[69] Dado pessoal, segundo o art. 5º, inc. I, da LGPD, é a “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. (Obs.: grifou-se.)

[70] “Decolar.com é multada em R$ 7,5 milhões por diferenciação de preço”. Jornal O Globo. (versão on-line). Seção Economia-Defesa do Consumidor. Atualizado em 18/06/2018. Disponível em:<https://oglobo.globo.com/economia/defesa-do-consumidor/decolarcom-multada-em-75-milhoes-por-diferenciacao-de-preco-22794582>. Acesso em 27/06/2023.

[71] “Vlogs” de entretenimento nas redes sociais comprovam facilmente casos de precificação discriminatória praticados pelo comércio eletrônico em geral. Apresenta-se ao leitor, nesta nota de explicação, um vídeo em que o influenciador digital Dario Centurione realizou um teste empírico para verificar se haveria, ou não, diferenciação de preço para usuários da plataforma Apple em face dos usuários da plataforma Windows. Verificou-se que, sim, houve precificação discriminatória. In: Almanaque SOS. TESTE: Não Compre Viagens com iPhone. YouTube: @AlmanaqueSOS. Disponível em: <https://youtube.com/shorts/dwwnpnmcQ5M?feature=share>. Acesso em 30/06/2023.

[72] p. 83 da petição inicial da Ação Civil Pública 0111117-27.2019.8.19.0001.

[73] “Consumidores reclamam de exposição de dados pessoais em nova conta da Light”. Jornal Extra (versão on-line). Rio de Janeiro, 17/08/2018. Seção Economia e finanças. Disponível em <https://extra.globo.com/economia-e-financas/consumidores-reclamam-de-exposicao-de-dados-pessoais-em-nova-conta-da-light-22988094.html> . Acesso em 27/06/2023.

[74]  STJ. 3ª Turma. REsp 753.253-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 15/12/2005. DJe em 20/02/2006. Sobre isso, registra-se também nesta nota a súmula STJ nº 642, cujo verbete consigna o seguinte: “O direito à indenização por danos morais transmite com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir na ação indenizatória”. Para finalizar, frisa-se que os direitos de personalidade são “intuitu personae”; o que o STJ entendeu ao elaborar a súmula em análise é que o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa “ad causam” para pleitear a reparação dos danos morais suportados pelo falecido, cujos direitos subjetivos foram atingidos pela violação moral. <https://www.dizerodireito.com.br/2021/01/sumula-642-do-stj-comentada.html>. Acesso em 28/06/2023.

[75] Art. 5º, LXXIX, da CRFB/1988: “é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais”.

[76] STJ. 2ª Turma. AREsp nº 2.130.619-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07/03/2023. DJe em 10/03/2023.

[77] “Nova conta de luz da Light terá dados pessoais do consumidor lacrados”. Jornal Extra (versão on-line). Rio de Janeiro, 21/10/2019. Seção Economia e finanças. Disponível em <https://extra.globo.com/economia-e-financas/nova-conta-de-luz-da-light-tera-dados-pessoais-do-consumidor-lacrados-24032746.html>. Acesso em 27/06/2023.

[78] MPRJ. Inquérito Civil PJDC nº 756/2018 (MPRJ 2018.00837841). Assinado em 17/10/2019. DOe-MPRJ em 22/10/2019.

[79] Art. 1º, “caput”, da LGPD.